Sentencia Penal Nº 531/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1641/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON

SENTENCIA: 00531/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono:

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AGC

Modelo: 213100

N.I.G.: 24115 41 2 2016 0004329

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001641 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2018

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Miguel Ángel

Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL MACIAS AMIGO

Abogado/a: D/Dª MARIA PILAR FERNANDEZ RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A 531/19

ILMOS. SRES.

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO. - Presidente.

DON ERNESTO MALLO GARCIA. - Magistrado

DON ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado

En la ciudad de León, a 28 de noviembre de 2.019.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 59/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, habiendo sido parte apelante Miguel Ángel, defendido por la Letrada DOÑA MARIA PILAR FERNANDEZ RODRIGUEZ y representado por la Procuradora DOÑA MARIA ISABEL MACIAS AMIGO e impugnado por el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON.

Antecedentes

PRIMERO. -El Fallo de la sentencia recurrida de 06/07/19 es del tenor siguiente:

CONDENAR a D. Miguel Ángel como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN DEPENDENCIA DE LOCAL ABIERTO AL PÚBLICO, concurriendo la circunstancia AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, a la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena. Las costas procesales causadas se imponen al condenado.

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución, por la defensa del condenado se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado al demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal, señalándose para la deliberación el día de la fecha.

UNICO. -Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente:

Primero. El día 16 de julio de 2.016, sobre las 16:50 horas, Miguel Ángel accedió en horario de apertura al público al local de autoservicio de lavandería denominado KWLAQUA, sito en la Avenida de la Puebla número 30 de la ciudad de Ponferrada y propiedad de Constancio, y aprovechando que no había otras personas, apalancó con el empleo de algún objeto la puerta de la oficina interior existente en el local, apoderándose de cuatro fichas de lavado valoradas en cuatro euros, siendo grabado por las cámaras de seguridad del establecimiento.

Segundo. En la inspección ocular y recogida de huellas, muestras y vestigios llevada a cabo por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la mañana del día 17 de julio de 2.016, fue localizada en la parte exterior de la puerta forzada, en una zona próxima a la manilla de apertura, la huella de la palma izquierda de Miguel Ángel.

Tercero. Miguel Ángel ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 21 de marzo de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Zamora como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, imponiéndosele la pena de dos años de prisión ( Ejecutoria 239/2.012) y por sentencia firme de fecha 3 de noviembre de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Orense como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, imponiéndosele la pena de seis meses de prisión, pena extinguida el 3 de junio de 2.015 (Ejecutoria 746/2.014).

Fundamentos

PRIMERO. -Contra la sentencia del juzgado de lo penal nº 1 de PONFERRADA, el condenado ha interpuesto recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

En el recurso interpuesto por la representación procesal de, se alega, no es objeto de controversia el hecho del robo con fuerza sino ciertos aspectos referidos a la pena a imponer, concretamente se interesa la apreciación de dos atenuantes, una de dilaciones indebidas y otra analógica por el escaso valor de sustraído y también se denuncia que se ha agravado la pena por haber modificado el Ministerio Fiscal su calificación definitiva, al considerar que los hechos se habían cometido en establecimiento abierto al público y, por ello intensar mayor pena, pasando de tres años de prisión a la de tres años y 7 meses de prisión y que ello es contrario al principio acusatorio.

SEGUNDO.-Pues bien, por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas,coincide el Tribunal que, pese a que la instrucción haya durado 3 años, no hay parones especialmente significativos ni los mismos han sido concretados por el recurrente, sino lo que ha ocurrido es que, lógicamente, las prueba de huellas dactilares precisan de un tiempo para su realización y porque ha sido difícil localizar al acusado, a quien se le tuvo que poner en busca y captura y llegar a ser declarado rebelde. Pero, en definitiva, no se aprecia que se haya acreditado dicha atenuante.

Hemos de recordar que, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es un derecho fundamental recogido expresamente en el Art. 24.2 de la CE, y en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. La Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del mismo se aloja el derecho a que 'su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable'.

Tal derecho, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Por tal motivo, ya desde añeja jurisprudencia se considera que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, origina un sufrimiento al justiciable que debe ser compensado o reparado mediante la atenuación de la pena que se le imponga. Ya el Pleno de la Sala Segunda del TS celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., determino la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal.

Tras la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, se regula ya expresamente como nueva atenuante en el Art. 21. 6ª en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La jurisprudencia del TS ha fijado un sólido cuerpo de doctrina sobre la atenuante de dilaciones indebidas, de la que se infiere que la apreciación de la Atenuante de Dilaciones Indebidas, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que la dilación sea Indebida, es decir que se trate de una dilación Indebida, Injustificada o desproporcionada a la causa, atendiendo para ello a parámetros tales como la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes

2) Que sea Extraordinaria. No basta por tanto que exista un mero retraso injustificado; sino que se exige que dicho retraso, tardanza o dilación sea extraordinario, o fuera de lo común. En base a ello, la jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada., o seis años de duración para un proceso muy simple.

3) Que no sea atribuible al propio inculpado. Es decir que no se deban al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc pues la práctica diaria del foro nos enseña que más de una vez la actitud procesal de un denunciado o inculpado es provocar dilaciones, como legítima estrategia defensiva.

4) Que ocasione perjuicio efectivo. Debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad y

5) Desde el punto de vista formal las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009; STS: nº 739/2011 de fecha 14/07/2011 -Rec nº 11321/2010 P (Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre)

En el caso que nos ocupa, amén de que no se han hecho constar las citadas paralizaciones por la defensa, examinada la causa no se observan la existencia de retrasos considerables y significativos en la tramitación de la causa, que conduzca a que se aprecie la atenuante simple de dilaciones indebidas.

TERCERO. -Por lo que se refiere a la apreciación de 'la menor entidad de lo sustraído' que se interesa se aprecia como ATENUANTE ANALÓGICA GENERICAmuy cualificada también el Tribunal considera que no resulta procedente su apreciación por no estar legalmente prevista para el delito de robo con fuerza. Efectivamente el valor de sustraído es un elemento que puede ser valorado en la graduación de la pena, y ello efectivamente ha sido valorado por el Magistrado de lo Penal ya que ha impuesto la pena mínima posible.

El recurrente, no cuestiona la agravante de la reincidencia que, como circunstancia a gravante de la responsabilidad penal conduce a la imposición de la pena en su mitad superior. Por ello, siendo la pena de 2 a 5 años, la pena en su mitad superior es la de 3 años y 6 meses a 5 años, y la pena que se ha impuesto es la mínima posible. Ciertamente en el desvalor de la acción está comprendida el valor de sustraído pues es más reprobable robar un euro que un millón de euros, pero también lo está el hecho de usar fuerza sobre las cosas para acceder al apoderamiento, de manera que, no parece lógico pivotar exclusivamente la relevancia penal del robo en valor de hurtado pues, ciertamente, el que ejecuta un hecho desconoce dicho valor y actúa movido por el ánimo de lucro de obtener todo lo que le sea posible. En este caso, que solamente consiguiera obtener el condenado 4 fichas de lavandería por valor de 4 euros no hace menos antijurídica su conducta de forzar una puerta para acceder a un recinto privado en el que pensaba habría dinero o cosas valiosas, máxime cuando antes de forzar la puerta estuvo manipulando una máquina de cambio con igual propósito.

No se escapa al Tribunal que el recurrente, en el acto de la vista (informe) y en su escrito de defensa nada manifestó de esta circunstancia atenuante analógica, siendo por tanto introducida por primera vez en el recurso de apelación. Por tanto, no es posible por este Tribunal revisar el pronunciamiento del Magistrado de lo Penal sobre este particular si ante él no se efectuó esta alegación, pues no puede convertirse la Audiencia Provincial en un Tribunal de primera instancia y entrar a valorar por primera vez aquellas cuestiones que no fueron oportunamente alegadas en el momento procesal oportuno. Así, en la propia sentencia se dice que el recurrente al tiempo de emitir sus conclusiones definitivas interesó la absolución y de forma subsidiaria la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y a ellas expresamente se refiere la Letrada del acusado en su informe

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo, a propósito de la 'menor entidad el injusto' como circunstancia atentatoria analógica ha señalado que los Tribunales no pueden crear ex novo un atenuante genérica a los efectos de degradar la pena legalmente establecida pues ello supone una intolerable intromisión en la política criminal de quien hace las leyes, pudiendo en su caso acudir a la vía del 4.3 del C.P. que es a la que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso. Dicho precepto señala que: 'Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo'.

CUARTO. -Finalmente, resta abordar el tema de si es ajustado a derecho que el Ministerio Fiscal el inicio de la vista y cuando por el Magistrado se le da la palabra para hacer alguna previa manifieste que existe un 'error' en la calificación jurídica ya que el hecho se había cometido cuando el establecimiento estaba abierto al público y, por tanto, sería de aplicación el art 241 del C.P. Visionada la grabación tras dicha manifestación el Magistrado da la palabra a la letrada de la defensa y nada dice de esta modificación manteniendo la pretensión absolutoria. Será tras la práctica de la prueba y en turno de informes cuando dicha Letrada manifieste que el cambio de la calificación del Fiscal es contrario al principio acusatorio, extremo que reitera por la vía del recurso.

Pese a ser alegada esta cuestión por la Letrada del acusado, nada se dice en la sentencia objeto de recurso.

Para valorar esta cuestión para el Tribunal es importante reseñar que dicho cambio de calificación se produce al inicio del juicio y antes de que se practique la prueba, facilitándose así a la defensa para que puede preguntar sobre este extremo a los testigos, de la misma forma que lo hizo el Ministerio Público, por ello no se considera que ninguna indefensión se ha causado al acusado puesto que el aspecto de si el establecimiento estaba abierto al público cuando se produce el robo fue un hecho controvertido sobre el que ambas partes pudieron interrogar a los testigos y ninguna alegación se efectuó por la letrada de la defensa cuando pudo hacerlo. Cuestión distinta sería que el cambio de calificación se hubiera producido tras la práctica de la prueba y no hubiera tenido la defensa la posibilidad de discutir ese extremo y que la acusación fuera sorpresiva para ella.

Pero, por otro lado, no puede darse más ventajas o privilegios al Fiscal respecto del resto de las partes y quien ha de asumir el 'error en la calificación' no puede ser el acusado, que es ajeno al ámbito de la acusación sino al propio Ministerio Fiscal que no procedió, pudiéndolo hacer, de la manera que es exigible al resto de las partes en el sentido que vamos a exponer.

Practicadas las diligencias de instrucción que se consideraron precisas por el Instructor, se dictó auto de procedimiento abreviado en el que se dice que el acusado fractura la puerta de la lavandería para acceder al local y luego fuerza la puerta de oficina y se apodera de las fichas. Nada se dice de que el acusado entrara libremente por la puerta de la lavandería y que esta estuviese abierta al público. Por ello, si de la instrucción resultaba esto último debió el Fiscal recurrir dicho auto de procedimiento abreviado a tal objeto o haber interesado las diligencias oportunas para el esclarecimiento de esta cuestión, bien por la vía de diligencias de instrucción o diligencias complementarias. Pues bien, nada de esto efectúa el Ministerio Fiscal quien contando con el mismo material instructorio que el que se tuvo en cuenta a la hora de calificar, pretende cambiar su calificación agravando con ello las consecuencias penales para el acusado porque 'tuvo un error en calificación'. Añadimos nosotros que el error no solo está en la calificación sino también en no recurrir el auto de transformación a procedimiento abreviado, pues en el mismo, se relata unos hechos que no se corresponde con la calificación que se modifica al inicio de la vista.

Cierto es que, desde el punto de vista gramatical, la expresión utilizada por el actual Art. 779.1 cuarta L.E.Crim '...determinación' de los hechos punibles....' no significa necesariamente que se tenga que describir o narrar cómo sucedieron los mismos, sino tan solo que se tienen que señalar, contornear, acotar o deslindar, para individualizar dentro de todos los que pueden haberse investigado, aquel o aquellos respecto de los que finalmente se abre la fase intermedia, e indicar a las acusaciones que respecto de esos pueden proceder a calificarlos (dejando a éstas la descripción o narración fáctica concreta y detallada sobre los mismos).En idéntico sentido el AP Palencia nº 162/2013 de 30-5-2013 Rollo apelación nº 163/2013; y la SAP Palencia nº 46/2013 de 4-6-2013- Rec 43/2013), pero lógicamente, no cabe excluir de dicho relato aquellos hechos que sean determinantes para la calificación y agravar la responsabilidad de la persona a la que se le atribuyan tales hechos.

Dicho de otra manera, si el Fiscal quería acusar por robo en establecimiento abierto al público debiera haber interesado que este extremo constara en el relato de hechos del auto de procedimiento abreviado a fin de hacer constar que el acusado entró por la puerta la lavandería sin mayores problemas porque estaba abierta al estar el establecimiento al tiempo del robo abierto al público.

Por ello, este Tribunal considera que lo que procede es la condena por un delito de robo con fuerza penado de 1 a 3 años en la que concurre la agravante de reincidencia que sitúa la pena en una horquilla de dos a tres años e imponer la pena de dos años de prisión, como pena mínima en atención a lo sustraído (cuyo valor es de 4 euros).

QUINTO. -Procede, por lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 26/07/19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en los autos de Procedimiento Abreviado 59/18 debemos sustituir el Fallo de dicha resolución por el siguiente:

CONDENAR a D. Miguel Ángel como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, concurriendo la circunstancia AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena. Las costas procesales causadas se imponen al condenado.

Notif íquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casaciónpuesto que es de aplicación la redacción actual recogida en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que los hechos que motivan esta causa se incoaron con posterioridad a la entrada en vigor de dicho artículo que fue el 6/12/2015 conforme Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.