Sentencia Penal Nº 531/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1563/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 531/2019

Fecha de sentencia: 04/11/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1563/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/10/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección n.º 15

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: sop

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1563/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 531/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 4 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación 1581/2018 interpuesto por Elisabeth, representada por el procurador don Carlos Valero Sáez bajo la dirección letrada de doña Elisabeth, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, en el Procedimiento Abreviado 1856/2017, en el que se condenó a la recurrente como autora penalmente responsable de un delito de estafa, de los artículos 248.2.º y 74 del Código Penal. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 53 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado 1964/2014 (Diligencias Previas 1268/2014) por delito continuado de estafa, contra Elisabeth, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimoquinta. Incoado el Procedimiento Abreviado 1856/2017, con fecha 27 de marzo de 2018 dictó sentencia n.º 217/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.-La acusada Elisabeth, nacida en Toledo el NUM000.1989, hija de Millán y de Felicisima, con domicilio en Móstoles, y DNI n° NUM001, sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, y aprovechando que trabajaba como interna asistiendo a Luz de 86 años de edad, realizando labores domésticas, realizó reintegros en cajero automático, así como el cobro de diversos cheques que habían sido firmados en blanco por Luz. Para los reintegros en el cajero automático utilizó la tarjeta bancaria a nombre de Luz cuyo PIN conocía por habérselo facilitado Luz.

Los cheques y la tarjeta de crédito se cargaban en la cuenta número NUM002 abierta en Bankia a nombre de Luz. Elisabeth no estaba autorizada para operar en esa cuenta, pero obtenía de esta los cheques firmados que posteriormente rellenaba con la cantidad a pagar la acusada o el uso de la tarjeta para atender a gastos ordinarios de la perjudicada.

Entre marzo de 2012 y febrero de 2013, obtuvo las siguientes cantidades:

1.- 2200 euros en marzo de 2012, realizando 6 extracciones; 2.- 1.400 euros en abril de 2012, con 6 reintegros; 3.- 3.700 euros en mayo de 2012, 7 extracciones; 4.- 2.700 euros en junio de 2012, con 8 reintegros; 5.- 1.800 euros en julio de 2012, 6 extracciones; 6.- 2.980 euros en agosto de 2012, 10 reintegros; 7.- 1.400 euros en septiembre de 2012, 5 operaciones; 8.- 2.350 euros en octubre de 2012 en 7 extracciones; 9.- 500 euros en noviembre de 2012, 2 operaciones; 10.- 2100 euros en diciembre de 2012, 7 reintegros; 11.- 3.500 euros en enero de 2013, 10 reintegros; 12.- 2600 euros en febrero de 2013, 11 extracciones; 13.- 1900 euros en marzo de 2013, 6 operaciones; 14.- 2.900 euros en abril de 2013, 7 extracciones; 15.- 70 euros en mayo de 2013; 16.- 3400 euros en junio de 2013, 8 extracciones; 17.- 3600 euros en julio de 2013, 6 reintegros; 18.- 4200 euros en agosto de 2013, 7 operaciones; 19.- 6180 euros en septiembre de 2013, 12 extracciones; 20.- 5750 euros en octubre de 2013, 17 operaciones; 21.- 2600 euros en noviembre de 2013, 7 extracciones; 22.- 4050 euros en diciembre de 2013, 10 operaciones; 23.- 550 euros en enero de 2014, dos operaciones y 24.- 700 euros en febrero de 2014, en 2 extracciones. En total 63.130 euros

De las cantidades extraídas, una cuarta parte se dedicaron a gastos de Luz, y de los tres cuartos restantes se apropió Elisabeth.

Los perjuicios totales ascienden a 47.347,5 euros.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Elisabeth como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Luz con 47.347,5, con los intereses legales desde la fecha de esta resolución.

Se condena a Elisabeth al pago de las costas del juicio.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Elisabeth, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por la Sra. Elisabeth, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la L.E.Crim.

Segundo.- Se renuncia a este motivo, anunciado por infracción de ley del artículo 849.1 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del artículo 248.2 y 74 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la L.E.Crim., por infracción del artículo 109 del Código Penal, por aplicación indebida

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, en escrito de 22 de junio de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de octubre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su procedimiento abreviado n.º 1856/2017, procedente del procedimiento abreviado 1964/2014 de los del Juzgado de Instrucción n.º 53 de esta misma capital, dictó sentencia el 27 de marzo de 2018 en la que condenó a Elisabeth como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248.2.º y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión por tiempo de 1 año y nueve meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnizara a la perjudicada Luz en la cantidad de 47.347,5 euros y sus intereses legales desde la fecha de su resolución.

Contra dicha resolución, la condenada interpone recurso de casación cuyo primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia, por no haberse aportado prueba de cargo bastante como para fundamentar el pronunciamiento de condena que impugna.

La recurrente ha sido condenada por haberse aprovechado de su condición de empleada de hogar al servicio de la anciana Luz y extraer importantes cantidades de dinero en las numerosas ocasiones en las que la empleadora le encomendaba hacer en su nombre abonos bancarios a partir de cheques que Luz le entregaba firmados en blanco, o sirviéndose de una tarjeta bancaria de la que le confió el código PIN para que pudiera utilizarla en cajeros automáticos. La sentencia proclama que la acusada se quedaba aproximadamente con el 75% del importe de las extracciones, hasta contabilizar un importe defraudado de 47.347,5 euros entre marzo de 2012 y febrero de 2014.

Aduce el recurso que la acusada nunca reconoció haberse apropiado del 75% de las extracciones, sino que sostuvo que era extorsionada por el padre de su hijo y que, por esa coerción, lo que le entregaba era el 75% de los sobresueldos con los que le recompensaba Luz. Sostiene que la recurrente solo extraía las cantidades de dinero que su empleadora le ordenaba, siendo esta quien extendía el cheque y su nominal, además de ser quien le indicó las cantidades que ella extrajo con la tarjeta de crédito. Asegura que los gastos de su empleadora eran cuantiosos, lo que explica la importancia de las extracciones. Añade que Luz tenía capacidad intelectual para conducir su patrimonio, identificando cuatro elementos que apoyarían esa inferencia: a) Que el 10 de enero de 2012 otorgó en escritura pública un poder general a favor de su sobrina Carmen, habiendo reflejado el notario que, a su juicio, la poderdante presentaba capacidad para ello; b) Que el 9 de marzo de 2012, Luz otorgó testamento abierto a favor de la recurrente, habiendo entendido el notario autorizante que, a su juicio, la otorgante del testamento tenía capacidad suficiente para este acto de disposición mortis causa; c) Que fue Luz quien firmó los trasvases de capital que hizo desde su fondo de inversiones a la cuenta corriente, sin que los empleados de la entidad apreciaran ningún impedimento, ni formularan ninguna objeción y d) Que el informe emitido por el médico forense el 28 de febrero de 2016, deja constancia de que la historia clínica de Luz solo refleja capacidad cognitiva mermada (f. 173). Por último, el motivo termina expresando que si la sobrina de Luz hubiera tenido algún recelo de la capacidad de su tía o del comportamiento de la acusada, hubiera hecho un seguimiento del saldo de las cuentas, sirviéndose para ello del poder con el que contaba.

2. El derecho a la presunción de inocencia ha dado lugar a una constante doctrina constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta sobre las siguientes notas esenciales:

a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre, 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo, entre muchas otras);

b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986, 150/1987; 82, 128 y 187/1988);

c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan solo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, 'las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio' (STC 31/1981), pues solo así se faculta que el Tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son; y

d) De la anterior regla general, tan solo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada ( SSTC 80/1986 y 37/1988), que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan solo a aquellos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

3. En cuanto a la cuestión fundamentalmente sustentada en el recurso, esto es, sobre la capacidad incriminatoria del material probatorio aportado en el caso enjuiciado, como es una cuestión de atención frecuente para la Sala por la habitualidad con que se denuncia que un concreto Tribunal ha conducido su convencimiento de culpabilidad sin una sujeción rigurosa a unas reglas de valoración lógica, debe recordarse una reiterada doctrina de esta Sala que sostiene que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica evaluar si de la prueba practicada puede inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala. Dicho de otro modo, el motivo no tiene por objeto que este Tribunal pueda alcanzar un determinado convencimiento sobre los hechos objeto de proceso y conforme al material probatorio aportado, sino evaluar si el conjunto de pruebas practicadas, racionalmente permitieron que el Tribunal de instancia pudiera alcanzar la persuasión en la que se asienta su pronunciamiento de condena.

Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...'.

4. De este modo, para la comprobación de que existe una válida justificación del pronunciamiento condenatorio no basta con que se constate formalmente que existió prueba inculpatoria, sin indagar más. Nuestra jurisprudencia ha venido proyectando que el derecho a la presunción de inocencia se entiende enervado solo cuando se cuenta con un material probatorio que conduce, en juicio racional y lógico, a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable; y aunque el Tribunal de casación no puede condicionar la validación de la sentencia a que él mismo alcance la certidumbre que proyecte la sentencia de instancia que revisa, es evidente que sí que le corresponde verificar que la convicción del Tribunal de instancia está carente de vacilaciones y que contó con un material probatorio lo suficientemente sólido como para poder conducir a una persuasión a partir de una evaluación completa y lógica de la prueba practicada. Dado que este Tribunal no presenció la práctica de las pruebas en las que el Tribunal de instancia asienta su convencimiento, como ya hemos manifestado en otras resoluciones judiciales su función casacional no puede consistir en constatar si esta Sala se convence de la realidad fáctica que la sentencia impugnada sostiene, sino verificar que el Tribunal de instancia contó con prueba que racionalmente le permitiera alcanzar la certeza que proclama; esto es, que la convicción del Tribunal de instancia sea 'compartible' objetivamente, aunque pueda no ser 'compartida' concretamente.

Por ello, aunque no basta para anular una sentencia identificar alguna discrepancia con los criterios de valoración de la prueba manejados por el Tribunal de instancia, lo que sí debe sopesar la Sala es el iterdiscursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad, esto es, si se descubren quiebras lógicas, saltos infundados, deficiencias no asumibles racionalmente o elementos exculpatorios de calidad indebidamente soslayados. Se trata de confirmar si el acervo probatorio, examinado en su globalidad y no sesgadamente, no es concluyente y, por tanto, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

5. En lo que hace referencia a la validez como prueba de cargo de las declaraciones sumariales, la STC 33/2015, de 2 de marzo, ratificando lo ya dicho en la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 165/2014, de 8 de octubre, reitera las exigencias para que una diligencia sumarial pueda ser incorporada al acervo probatorio, insistiendo en la necesidad de que se trate de declaraciones que hayan sido prestadas ante la autoridad judicial y añadiendo que 'Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral ( art. 714 de LECrim) o bien una imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción'.

En su sentencia 134/2010, de 2 diciembre, el Tribunal Constitucional estructuraba las exigencias diciendo: 'En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECRIM, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [ SSTC 80/2003, de 28 de abril, F. 5; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3, y 344/2006, de 11 de diciembre, F. 4 c)]'.

6. Aplicado lo anterior al caso enjuiciado, debe rechazarse la alegación de insuficiencia probatoria que se denuncia.

Dada la incapacidad de Luz de asistir al juicio oral, la sentencia de instancia extrae la convicción de culpabilidad a partir de la declaración testifical de sus sobrinos, así como de la declaración de la propia acusada. Esta valoración probatoria es atacada en el recurso. Junto a la versión de los hechos facilitada por la acusada en el acto del plenario, el alegato se apoya en ciertos extremos de los testimonios de Carmen y Efrain, sobrinos de Luz. Destaca el recurso que la acusada Elisabeth sostuvo en el juicio oral que el dinero se consumió en atender a los importantes gastos de Luz, y que el dinero que la acusada admitió haber repartido con el padre de su hijo, no era sino el proveniente de ciertas gratificaciones esporádicas que Luz le pagaba voluntariamente en consideración a su esfuerzo. Expresa que la acusada no sacaba más dinero que el que Luz le indicaba, y aduce que el testimonio de Carmen confirma su versión, pues reconoció que la acusada estaba encargada de comprar lo que su tía necesitaba, y admitió que el dinero lo gestionaban directamente su tía y la empleada. Todo ello negando cualquier credibilidad al testimonio prestado por Efrain, a la vista de que el testigo declaró que su tía no salía de casa y los trasvases de dinero desde el fondo de inversión a la cuenta bancaria de Luz justifican que podía acudir a la entidad financiera para abordar estas gestiones.

Aun cuando el contenido de la declaración de la acusada fue el que el recurso expresa, esta declaración no fue coincidente con la que mantuvo en sede sumarial ante el juez instructor, sin que la recurrente acertara en el plenario a ofrecer una explicación satisfactoria sobre el cambio de versión. En su declaración de 1 de marzo de 2014 la recurrente reconoció haber sacado para sí el dinero, si bien adujo que se lo había autorizado Luz para ayudarle y para que pudiera entregárselo a una expareja que la extorsionaba, en una versión bien alejada de las irrelevantes donaciones parciales que luego sostuvo. Una versión sumarial que la Sala encuentra compatible con la relación de extracciones de capital documentadas en la causa, además de con la versión ofrecida por los testigos. Efrain manifestó que, cuando visitaron a Luz en su domicilio, comprobaron que estaba sola en casa y que su nevera estaba desasistida. Adujo que la habitación del servicio reflejaba no estar normalmente habitada y que, si bien encontró en la casa el talonario de cheques de su tía, ésta no recordaba que poseyera la tarjeta bancaria que faltaba, por lo que emprendió gestiones para conocer el estado de la cuenta bancaria de Luz. El testigo refirió haber constatado que su tía acababa de percibir el generoso importe de su pensión, pese a lo cual la cuenta se encontraba ya en números rojos. Tras abordar un seguimiento de los gastos citó a la acusada, reclamándole personalmente la devolución de la tarjeta bancaria y explicaciones concretas del dispendio, expresando el testigo que la recurrente sacó la tarjeta de su abrigo y se la entregó, reconociendo haber dispuesto del dinero por estar siendo extorsionada por una antigua pareja y ofreciéndose a devolverlo. Expresó también el testigo que los gastos con la tarjeta se correspondían con pagos en tiendas nido o por compras en supermercados de sartenes y otros efectos, que evidenciaban que la recurrente se estaba pertrechando de lo necesario para amueblar su propia casa; y concluyó diciendo que cuando se lo explicaron a su tía se sintió robada y lamentaba lo ocurrido por el cariño que tenía a la acusada.

En el mismo sentido se expresó Carmen. La testigo declaró haber contratado a la recurrente después de que su tía sufriera un ictus y confirma que, cuando descubrieron los gastos y el abandono de su tía, la acusada les reconoció entre llantos que se había llevado el dinero por la extorsión que decía padecer; añadiendo que su tía se sentía robada.

Lo expuesto; la no justificación del modo en que se ordenaron los trasvases de los fondos de ahorro a la cuenta corriente; y la propia importancia del capital extraído; aportan los elementos objetivos que permiten al Tribunal de instancia concluir que la recurrente hizo creer a Luz que se limitaría a cursar en sus cuentas bancarias el abono del nominal preciso para su atención y no uno mucho mayor del que se apropió. La recurrente no solo utilizó de forma abusiva la tarjeta bancaria y el número PIN que Luz le facilitó para operar con esa finalidad en la entidad financiera, sino que incrementó el nominal que estaba previsto extraer con los cheques e hizo creer al pagador que el montante formalizado en el título de pago contaba con la aquiescencia del titular de los fondos, determinando así su responsabilidad en los términos expresados en los artículos 248.1 y 248.2.c del Código Penal.

Una conclusión que tampoco se desvirtúa con la grabación de la conversación telefónica sostenida entre Luz y la acusada, y que ésta propuso como elemento de valoración. En la conversación la perjudicada es inducida a admitir que donó todo el dinero extraído a Elisabeth. Pese a que la conversación trasluce una profunda debilidad cognitiva de Luz (compatible con el informe médico forense -que al folio 173 dictamina que presenta una total desorientación en tiempo y espacio-, y con el hecho de que ignore en algún momento de la conversación quién es la persona con la que habla), la perjudicada acepta veladamente que pudo ayudar a la acusada en alguna ocasión, si bien siempre de forma parcial o puntual, pues se indigna espontáneamente cuando se le insinúa que se gastaron los 25.000 y 22.400 euros que tenía en dos fondos de inversión, replicando airada que ella no se había comprado nada y que solo sacaba del banco pequeñas cantidades para sus gastos, refiriéndose concretamente a cantidades de 300 pesetas (sic).

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 109 de la LECRIM.

El recurso sostiene que el pronunciamiento indemnizatorio no resulta legalmente fundado en atención a la inexistencia de prueba de que el dinero se extrajera sin el consentimiento de Luz, además de oponer que la perjudicada no ha reclamado la reparación de estos supuestos perjuicios.

1. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación ' Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Lo expuesto muestra la injustificación del primero de sus alegatos, considerando que el relato fáctico de la sentencia de instancia transcrito en los antecedentes de esta resolución, proclama expresamente lo que el recurso niega.

2. El artículo 105 de la LECRIM dispone que los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada. Respecto de la acción civil ex delicto, el artículo 108 recoge que ' La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables'; añadiéndose en el artículo 112 que ' Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar'.

En la causa no consta que la perjudicada hubiese reservado la acción civil, ni renunciado expresamente a su derecho de restitución, sosteniendo el Ministerio Fiscal en sus conclusiones que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1.5.° y 74 del Código Penal, considerando a la recurrente responsable en concepto de autora. Por no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el Fiscal solicitó una pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por tiempo de 10 meses con cuota diaria de 8 euros; y en concepto de responsabilidad civil solicitó se indemnizara a la perjudicada en un montante de 62.400 euros. La sentencia, tras condenar a la recurrente como autora de un delito de estafa del artículo 248, estimó parcialmente la pretensión indemnizatoria, fijando un importe 47.347,5 euros en consideración a que el 25% de los abonos bancarios pudieron emplearse en gastos propios de la perjudicada. De este modo, la sentencia respeta estrictamente el principio de rogación, sin sobrepasar el ' petitum' del Fiscal.

El motivo se desestima.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Elisabeth, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2018, por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 1856/2017, con imposición a la recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Antonio del Moral Garcia

Pablo Llarena Conde Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz