Sentencia Penal Nº 532/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6795/2004 de 29 de Octubre de 2004

Encabezamiento

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Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 6795/04 (apelación de sentencia)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 532 /2004

Rollo 6795/04 (apelación sentencia P.A.)

Procedimiento Abreviado 8/04

Juzgado de lo penal nº 2 de Sevilla.

Magistrados:

Antonio Gil Merino. Presidente.

Javier González Fernández.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

En Sevilla a 29 de octubre de 2.004

Antecedentes

Primero.- En fecha 5 de mayo pasado el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: ,El acusado Luis Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, el día 5 de junio de 2002, sobre las 14.00horas, se dirigió, en el bar San Lorenzo, sito en la plaza homónima de Sevilla, a Romeo , y diciéndole que era un sátiro, le dio un puñetazo en la cara, diciendo que a quien estaba mirando era su ,parienta". A continuación le dio una patada en el cuello, tirándole al suelo, y allí, le dio otra fuerte patada en la zona lumbar, causándole un grave traumatismo renal derecho, por lo que hubo de acudir al Servicio de Urgencias del Hospital Virgen Macarena de esta ciudad, donde quedó hospitalizado para estudio de su lesión. Sanó a laos 69 días, de los que 10 estuvo ingresado en el centro hospitalario, y 33 impedido para sus ocupaciones habituales, no precisando de tratamiento médico y curando sin secuelas.

Los gastos producidos por asistencia sanitaria al Servicio Andaluz de Salud han sido facturados en 2808,65 euros."

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: ,Que debo condenar y condeno a Luis Enrique , como autor penalmente responsable de una falta de LESIONES, a la pena de ARRESTO DE SEIS FINES DE SEMANA a que indemnice al perjudicado Romeo , en la cantidad de 3.540 EUROS por las lesiones y al perjudicado SERVICIO ANDALUZ DE SALUD en la cantidad de 2.808,65 EUROS por los gastos médicos imponiéndole, igualmente, las costas causada en el presente procedimiento."

Segundo.- Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del condenado D. Luis Enrique por los motivos que expone su escrito de formalización. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero.- Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

NO SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS NI LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en todo aquello que no se opongan a los de esta resolución.

Fundamentos

Primero.- El recurso a resolver contiene dos motivos. El primero versa sobre la participación el acusado en los hechos que se declaran probados, puesto que solo la autoria del mismo se funda en la declaración de la víctima que reconoció al acusado en fotografía mostrada por la policía (folio 13), reconocimiento fotográfico que reiteró en el Juzgado y en el juicio oral a la vista de dicha fotografía.

Según la Jurisprudencia del T.S. el reconocimiento fotográfico tan solo tiene, en principio, la mera naturaleza de una mera línea de investigación policial, pero no constituye per se un medio de prueba eficaz para enervar el principio de presunción de inocencia."

Como recuerda la sentencia de la sala Segunda del T.S. de 20 de enero de 2003: " Queda una última cuestión que afectaría a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías cuando alega el recurrente que la declaración testifical del portero estaba contaminada por cuanto éste había reconocido ya previamente al acusado en fotografías que le habían sido exhibidas antes del reconocimiento fotográfico en sede policial y judicial. No existe, como ha declarado con reiteración la Jurisprudencia de esta Sala, vicio alguno en el reconocimiento del imputado por un testigo en el acto del juicio oral porque previamente se le hayan mostrado fotografías del mismo, incluso con anterioridad a la diligencia de reconocimiento fotográfico practicada en el sumario, pues se trata de actos previos de investigación, que son indispensables, y en tal sentido el reconocimiento efectuado con posterioridad en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación y contradicción está sujeto a la credibilidad que merezca al Tribunal dicho reconocimiento (artículo 717 LECrim.) y de esta forma deberá valorarlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. (S.T.S. 1512/1999, de 22/10)."

Añade la de 19 de julio de 2002 ,Ni el reconocimiento del acusado mediante exhibición de fotografías, que, en principio, es sólo un medio de investigación criminal ni siquiera el practicado en rueda con todas las garantías, en el que pueda desembocar aquel (artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), como ocurrió ante el Juez en el presente caso son suficientes, por regla general, para desvirtuar la presunción de inocencia que exigirá, de ordinario, que se haga en el juicio oral (SSTS 1121/98 de 28 de septiembre y 1017/2000, de 6 de junio y SSTC 323/93 y 172/97), como sucedió en el caso enjuiciado "con seguridad y firmeza" por la perjudicada."

La de 4 de julio del mismo año 2002 ,Esta cuestión ya ha sido abordada por la Sala - entre otras, STS 349/98 de 11 de marzo - en el sentido al que el examen de fotos de las colecciones de que dispone las comisarías por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos del art. 368 y 369 L.E. Criminal, lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos. En el presente caso, y como consta en el Fundamento Jurídico primero fue la propia víctima del primer hecho quien identificó al recurrente, después del hecho, en la calle y le pudo hacer una foto con la máquina que llevaba, luego lo volvió a identificar en el visionado de fotos de la policía - medio de investigación -, y luego en la diligencia de reconocimiento en sede judicial - medio de prueba -, que ratificó en el Plenario. Tal prueba es totalmente válida y la credibilidad de la misma corresponde a la Sala sentenciadora que lo razonó por lo que su decisión no es arbitraria, y lo mismo podemos decir del reconocimiento de la segunda víctima."

La de 29 de noviembre de 2000, por otra parte, añade ,la declaración de la víctima es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia (Cfr. SSTS 9 y 20 de octubre de 1999 y 1576/2000, de 14 de octubre) y su valoración ha de entenderse en la ausencia de circunstancias que rodean esa declaración de incredulidad subjetiva derivada de relaciones anteriores que pudieron conducir o de deducir la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, etc. Ha de existir una cierta persistencia en la declaración incrimitoria, es decir una imputación sin contradicciones, titubeos ni ambigüedades. En la medida posible, ese testimonio ha de venir corroborando por actos externos que confirman el sentido incriminatorio de la testifical oída.

En el supuesto de autos, la única prueba practicada en el enjuiciamiento es la declaración de una de las dos víctimas del robo con intimidación objeto de la acusación que narró los hechos pero no reconoció el acusado limitándose a ratificar un reconocimiento de identidad realizado en comisaría sobre una fotografía que se dice pertenecía al acusado sin que aparezca unida a las actuaciones por lo que se ignora si la misma era reciente o no, su parecido físico e, incluso, detalles de su fisonomía, como corte de pelo, indumentaria etc.

El testigo en el juicio oral, como se ha dicho, no reconoce al acusado y ratifica un reconocimiento fotográfico respecto a una fotografía que no obra en las actuaciones por lo que no cabe considerar que esa ratificación de algo que no obra en la causa puede ser considerado como prueba de cargo con capacidad para enervar el derecho fundamental que invoca."

Por último la de 7 de julio de 2000 señala ,Consagrada la Presunción de Inocencia en el art. 24 de la C.E. como derecho fundamental, el reconocimiento fotográfico de los acusados en sede policial sin posterior ratificación ante la autoridad judicial en iguales términos y en diligencia realizada a los efectos pretendidos, carece de eficacia, máxime cuando su posible homologación no alcanzó cotas de certeza capaces de subsanar tan deficitaria probanza al manifestarse el testigo en los términos transcritos. En su consecuencia, ha de mantenerse el ámbito amparador del referido principio constitucional, lo que supone el acogimiento del motivo, pues, si bien es cierto que reiterada doctrina de esta Sala estima que el reconocimiento fotográfico forma parte de los métodos legales existentes para llegar a la identificación del imputado no lo es menos que también viene afirmando que su pertinencia y eficacia probatoria ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio, ya que la verdadera diligencia de identificación procesal es la prevenida en los art. 368 y ss de la LECrim".

Segundo.- Pues bien, en el presente caso, no se ha practicado prueba de reconocimiento en rueda, a pesar e que el acusado desde la instrucción ha negado su participación en los hechos, por no haberse acordado la practica de la diligencia de reconocimiento en rueda el artículo 368 de la L.E.Cr. Tampoco fue reconocido en el juicio oral, pues, a pesar de que el acusado no compareció a dicho acto, el ministerio fiscal interesó la continuación el juicio y así lo acordó la Sra. Magistrada de la instancia.

Es cierto que en el juicio oral el lesionado ratificó el reconocimiento fotográfico con base a la fotografía que consta al folio trece de las actuaciones, pero no lo es menos que en dicha fotografía no consta la fecha de su realización, así como que en la misma aparece una persona que parece ser delgada o al menos de complexión normal, mientras que en su denuncia el perjudicado describe al autor de los hechos como una persona gorda. Así las cosas, y en función de la jurisprudencia indicada en el anterior fundamento, procede dictar una sentencia absolutoria del apelante con declaración de las costas causadas en ambas instancias de oficio.

La anticipada conclusión estimatoria del motivo exime de analizar el resto de los alegatos recurrentes formalizados en otro apartado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este rollo. Revocamos la sentencia de la instancia, dictando en su lugar otra por la que se absuelve al acusado Luis Enrique de la falta de lesiones por la que venía condenado, con declaración de las costas causadas en esta causa de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.