Sentencia Penal Nº 532/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 133/2006 de 05 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante (J.O. nº 487/05 )

Diligencias Urgentes nº 207/05 (Instrucción nº 1 de la violencia Sobre la Mujer de Alicante )

Rollo de Apelación nº 133/06

SENTENCIA Núm. 532

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Cinco de Septiembre de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 441, de fecha 7 de Diciembre de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante en las Diligencias Urgentes nº 207/05 del Juzgado de Instrucción nº 1 de la Violencia Sobre la Mujer de Alicante por delito Maltrato Familiar, habiendo actuado como parte apelante Benedicto , representado por la Procuradora Dña. Mª. José Merino Díaz y defendido por la Letrada Dña. Patricia Santos Martínez y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Condeno a D. Benedicto, como autor de un delito de malos tratos, a las penas de prisión de SIETE (7) MESES Y dieciséis (16) días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS (2) AÑOS Y un (1) días, y prohibición de aproximarse a D. Frida por tiempo de UN(1) años, SIETE(7) meses y DIECISÉIS(16) días; y le absuelvo del otro delito des malos tratos objeto de acusación.

Satisfará la mitad de las costas del juicio; el resto se declara de oficio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Benedicto el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 5.09.06.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se declara probado que el acusado le propinó varios golpes a su pareja en el domicilio familiar causándole enrojecimiento y eritema en la cara y hematoma e inflamación en la mejilla derecha, presenciando el hecho el hijo mayor de la pareja. Llega el juez penal a la plena convicción de los hechos en base a la lectura de la declaración sumarial ex art. 730 lecrim, pero, además, por el dato objetivo de las lesiones constatadas por el médico forense y por la declaración de los testigos policías que acuden a la casa al ser requerida su presencia. El juez penal también insiste en que el acusado reconoció que el día de autos discutió con su mujer y que é le dijo que se iba y que entonces ella le cogió de las manos y le sentó en la cama, aunque niega que luego le cogiera del brazo ni de la ropa , ni amenazarle con matarle; tampoco le dio un golpe en la cabeza y que el moratón que ella tenía en la cara no se lo hizo él. Pues bien, pese a la negativa de la victima a declarar el hijo común declara que existió la discusión, pero importante es la declaración del policía local nº 03/550 que señala que no sabe quien hizo la llamada a la policía, pero lo cierto es que en el atEstado que elaboran la fuerza actuante y que depone en el plenario sobre el mismo señalan que el día de los hechos fue requerida su presencia en el hogar donde ocurren los hechos "donde al parecer se estaba desarrollando una agresión doméstica" aunque afirma que no sabe quien les avisó de este hecho. Pero lo cierto y verdad es que su presencia no es circunstancial o casual, sino que es requerida su presencia en el lugar y que al llegar les abrió la mujer que estaba con dos niños llorando y que estaba el padre de esta, añadiendo el testigo que la mujer les dijo que su pareja les había agredido tras una discusión y que ella llevaba un moratón en el ojo Derecho. El agente nº 03/559 añade que la mujer les abrió la puerta y que tenía la mano en la cara diciendo que su marido le había pegado en la cabeza y en la casa y que se llevaron a la mujer al centro médico.

Pues bien , se interpone recurso por la representación del acusado alegando que existe error en la valoración de la prueba , ya que no declaró la pareja acogiéndose al art. 416 Lecrim.,entendiendo que no queda enervada la presunción de inocencia por prueba de cargo suficiente, ya que se basa la condena en la lectura de la declaración sumarial del art. 730 Lecrim. Señala que no le otorga valor a las declaraciones de los agentes policiales y que el hijo manifestó que su padre no le pegó a su madre, aunque en estos casos de violencia de género es evidente que los fuertes lazos familiares conlleven circunstancias como lo que está ocurriendo en reiteradas ocasiones; es decir, que muchas víctimas se nieguen a declarar en el plenario pese a haber iniciado el procedimiento en base a su declaración policial que consta en autos en el atEstado que motiva el inicio de las diligencias penales, por lo que la valoración de la declaración del hijo común de ambas partes debe tomarse en el contexto de las dificultades que se derivan de la especial situación y problemática que genera la violencia de género y la doméstica producidas en el hogar entre los propios familiares.

Respecto a la lectura de las declaraciones sumariales por la vía del art. 730 Lecrim, cierto es que hay que distinguir entre la imposibilidad del testigo a declarar del supuesto del art., 416 Lecrim en que existe negativa a declarar y no cabe ampararlo en el art. 730 Lecrim; sí que cabe incluir el supuesto de la negativa a declarar de los acusados en el plenario para que sea posible la lectura de sus declaraciones sumariales. Veamos.

Sabido es que es principio básico en nuestro sistema penal el reconocimiento de los acusados de que no tienen obligación de declarar ni de autoincriminarse. Tal postulado consagrado en el art. 24.2 CE como corolario de la presunción de inocencia (TC S 161/1997 ) significa que aquellos pueden guardar silencio e, incluso , no decir la verdad al prestar declaración, como reconoce de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras , en Sentencia de fecha 29 Nov. 1997, rec. 840/1996 ).

Al ser un derecho con tratamiento y referencia constitucional en torno al art. 24.2 CE, sobre este Derecho a no declarar señala el T.C. en sentencia 197/1995 que la C.E. reconoce en su art. 24.2, con especial referencia, por tanto, al proceso penal, los Derechos, íntimamente conectados, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Por otro lado , hay que recordar que estos Derechos no aparecen enunciados expresamente en los textos constitucionales de los países de nuestro entorno, en los que se recogen en las Leyes procésales. En el ámbito internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966 , ratificado por España, los proclama como Derechos de toda persona acusada de un delito durante el proceso (art. 14.3). Por su parte , ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 Dic. 1948, ni el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 Nov. 1950, consagran de manera formal y expresa los citados Derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, si bien el TEDH , en el marco de las garantías del art. 6.1 del Convenio, ha reconocido el Derecho que tiene todo acusado en materia penal, en el sentido autónomo que el Tribunal ha otorgado a dicha noción en el texto del Convenio y frente al Derecho interno, a guardar silencio y de no contribuir de ninguna manera a su propia incriminación (TEDH S 25 Feb. 1993 caso Funke c. Francia). Ello significa el reconocimiento de la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita , tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración , como en lo referido al contenido de sus manifestaciones.

Ahora bien , una cosa es el reconocimiento del Derecho que queda configurado como la no obligación de incriminación y otra que el Estado de Derecho no tenga instrumentos procésales para conocer la verdad material; más aún, cuando existen declaraciones prestadas por el acusado ante juez instructor y con asistencia letrada. Lo contrario sería confundir los Derechos del acusado con las posibilidades de que dispone el Estado para ejercer su ius puniendi y que la fiscalía pueda también realizar la labor de investigación oportuna para conseguir la averiguación de la identidad de los responsables de un hecho delictivo. Así, si solamente pudiera enervarse la presunción de inocencia con pruebas directas o se evitara comparar las declaraciones sumariales con las del plenario se produciría, también, una importante quiebra del sistema de investigación o de la valoración real de los tribunales en la búsqueda de la verdad material. Sabemos, por ello , que no es admisible la taxatividad absoluta de que solamente puede el juez penal basar su Sentencia en los declarado en el juicio oral, sino que en determinadas condiciones y con la oportuna motivación puede llegar a utilizar otras vías; aunque, como decimos, siempre y cuando explicite debidamente en su resolución los motivos que le llevan a inclinarse por otorgarle mayor importancia al resultado de la investigación judicial que al resultado del plenario.

Es decir, que en el caso que ahora analizamos se trata de dos cuestiones distintas; por un lado, el reconocimiento configurado en sede constitucional por afectación al art. 24. CE de la negativa a declarar en el plenario, y, por otro, la posibilidad de que se proceda a la elevación al plenario del contenido de estas declaraciones por la única posible para ello , cual es la de la lectura de las declaraciones sumariales. Y ello, aunque no se trate de un supuesto específico del art. 730 LECr. En efecto, el hecho de que no se incluya en este precepto de nuestra ley procesal penal la situación de la negativa a declarar no veta la posibilidad de que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales, por cuanto , como veremos en las presentes líneas, el propio Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de lectura como vía correcta y adecuada para incorporar al plenario las declaraciones sumariales que pueden ser consideradas como prueba cuando se hayan realizado conforme a los requisitos exigidos para este fin , - y que más adelante citamos-, ya que en caso de que no se proceda a la lectura difícilmente podría el tribunal tenerlas en consideración por al recurso al tópico de la "reproducción de la documental", entre las que se encuentran las declaraciones sumariales, ya que la vía adecuada es la lectura de la declaración, no la reproducción de su contenido como documental, como ha insistido nuestro Alto Tribunal al casar las Sentencias que basaban la Sentencia condenatoria en la introducción en el plenario por documental declaraciones practicadas en la instrucción judicial.

La previsión de la lectura de declaraciones en el plenario está prevista en el art. 730 Lecr para los testigos. Lo recuerda el TS en reciente Sentencia de fecha 19 de Julio de 2005, rec. 97/2004 (también entre otras la 1338/2002, de 17 de Julio) al admitir que esta posibilidad de lectura de las declaraciones sumariales viene producida para permitir la validez de la introducción en el plenario a efectos de garantizar el principio de contradicción mediante la lectura de la declaración correspondiente de lo manifEstado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor, pero siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El fundamento de ello , recuerda también el Alto Tribunal en la Sentencia nº 668/2003, es hacer compatible el Derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente, debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, sino simplemente de una actividad practicada en la instrucción para preparar el juicio oral, pero en ningún momento puede hacerse uso en la Sentencia de declaraciones prestadas en la instrucción sin asistencia letrada y, mucho menos , las policiales.

En este sentido, si la declaración de los testigos que luego se reproduce en el plenario por concurrir una de las razones del art. 730 LECr se ha realizado, por ejemplo, en sede policial, o ante el juez instructor pero sin la presencia del letrado del acusado, no podría el tribunal tenerla en consideración para enervar la presunción de inocencia de ningún modo, ya que se vulneraría la debida contradicción.

Como nos movemos en cuestiones atinentes a criterios de valoración de la prueba hay que precisar que debe ser su valoración conjunta la que determine la convicción del tribunal acerca de la culpabilidad o inocencia de los acusados respecto a la acusación de la Fiscalía.

En alguna ocasión el TS ha considerado que la tajante actitud de silencio del acusado en el juicio oral negándose a contestar a las preguntas que se le formulen debe conectarse con el resto de las pruebas practicadas y ser tenido en cuenta por el tribunal, ya que señala (entre otras Sentencia de 29 de Noviembre de 1997 ) que "Cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de tales Derechos , omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no debe impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte , sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación (en tal sentido TEDH S 8 Feb. 1997, caso Murray c. Reino Unido --parágrafos 46 y 47--, y Sentencia de esta Sala de 21 Jun. 1985 ). Por ello, la declaración de los acusados merece consideración en una doble faceta: como manifestación o medio idóneo de defensa y , a la vez, como acto de investigación o medio de prueba."

Sin embargo, la regla general en estos casos no es la de considerar contraria para el acusado esta negativa a declarar a las preguntas de las acusaciones y hacerlo solo a la de las defensas, ya que en la Sentencia del TS de fecha 7 de Julio de 2005 señala que no se puede compartir, sin más , la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada de no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sometiéndose únicamente a las de su defensa. Quien ejercita su Derecho a no declarar, - señala el Alto Tribunal-, desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un Derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la S.T.S. 20-7-2001 una valoración negativa del ejercicio del Derecho al silencio.

En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional , aprobado el 17-7-98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g ) y respecto del acusado entre sus Derechos expresamente le reconoce «a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia».

También, la STS 15 de Noviembre de 2000 reconoce expresamente que: «Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su Derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un Derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva , y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros».

Sin embargo, el TS insiste (Sentencias 554/2000 de 27-3, 24-5-2000 , 20-9-2000, 23-12-2003 y 358/2004 de 16-3, y 29-3-99 en que No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria , que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

Pero hemos visto en la Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 1997 que nuestro Alto Tribunal con independencia de reconocer la negativa a declarar, también considera en esta Sentencia que la declaración del acusado en el plenario es lo que es, a saber: un acto de investigación o medio de prueba.

Por ejemplo, el Tribunal Supremo en aquellas situaciones en las que el acusado ha declarado en el plenario, y cuando se le interroga por las contradicciones que existen entre lo manifEstado en el juicio oral y las declaraciones sumariales, - que por cierto, son incorporadas al plenario mediante su lectura para que tengan valor de prueba- se niega a declarar respecto a las mismas, señala (entre otras) en Sentencia de fecha 20 de Julio de 2001 , que:

La existencia de una posterior retracción, anunciada antes del Plenario y ratificada en el mismo juicio oral, no impide que la Sala Sentenciadora , de las diversas declaraciones, alzaprimara aquella que estimó de superior credibilidad, que fue, precisamente, la declaración en fase sumarial antes citada. Dicha declaración fue introducida en el Plenario con su lectura, y por tanto se le dio la oportunidad de que ofreciese una explicación de la divergencia. El Sr. B. ejerció el Derecho de guardar silencio y no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, lo que implícitamente sin que ello suponga una valoración negativa del ejercicio del Derecho al silencio , constatamos que, más limitadamente, supone una no explicación de la divergencia, y a preguntas de la defensa criticó las condiciones en que se produjo aquella declaración, condición que él había solicitado, constituyendo esta respuesta una flagrante contradicción consigo mismo.

Es decir, que la introducción de la declaración en el plenario se verifica correctamente, es decir , mediante su lectura, que es el único medio para hacerlo, pese a lo cual guarda silencio el acusado acogiéndose a su Derecho constitucional. Esta declaración de silencio no le perjudica como tal actuación procesal, pero no puede evitarse que la negativa a declarar conlleve, también , la imposibilidad de que se tengan en cuenta las declaraciones sumariales, porque fácil sería para conseguir evitar que el tribunal las considere simplemente con una negativa a declarar o a aclarar las contradicciones existentes entre la declaración sumarial y la del plenario cuando esta se produce.

Ya hemos expuesto que una cosa es el Derecho del acusado a no declarar y otra que el Ministerio Fiscal pueda interesar que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales realizadas con el cumplimiento de los requisitos legales para que el tribunal pueda considerarlas, ya que fácil sería vetar esta opción de valorar las declaraciones sumariales por el tribunal con la negativa a declarar si ello no conllevar la opción de proceder a la lectura de las declaraciones sumariales.

El Tribunal Supremo reconoce claramente esta opción en la Sentencia de fecha 14 de Enero de 2000 en la que se recoge que Sin embargo en el Juicio Oral ambos coimputados sólo contestaron las preguntas de sus Letrados defensores para proclamar su inocencia, y se negaron a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal , haciendo uso de su Derecho a no declarar . No hubo incorporación al Juicio de sus iniciales afirmaciones incriminatorias para los acusados recurrentes, ni a través del interrogatorio de sus defensas ni mediante lectura de sus declaraciones sumariales; lectura que no se practicó, porque tampoco el Ministerio Fiscal la interesó. Se limitó a « dar por reproducida » la documental. Es decir en este caso por ningún medio idóneo se hicieron presentes en el debate del plenario sus iniciales declaraciones incriminatorias durante la fase sumarial ni hubo contradicción alguna sobre este extremo de singular importancia para la prueba de la acusación.

Vemos que claramente el Tribunal Supremo opta por la única opción válida para que pueda otorgarse validez probatoria a las declaraciones sumáriales en los casos de negativa: la declaración en el plenario de las mismas, y no la vía referida por el Alto Tribunal que se utilizó de forma errónea en el caso analizado por el TS de dar por reproducidas las declaraciones como documental, ya que, incluso , una vez leídas se podría haber sometido de nuevo a la opción de los acusados a que aclararan los extremos que estimaran oportunos sus defensas, pero pueden, pese a ello, seguir amparándose en su Derecho a no declarar; ahora bien, con este Derecho no puede pretenderse anular las declaraciones sumariales y todo su valor probatorio en casos de negativa a declarar.

Por ello, el Tribunal Supremo es muy claro y rotundo en esta problemática al señalar en esta Sentencia de fecha 14 de Enero de 2000 que Debe significarse además en este caso que la exigencia de incorporación contradictoria al Juicio Oral como presupuesto de valorabilidad no queda excepcionada por el Derecho a no declarar ejercido en el Juicio Oral por el coimputado que hubiese declarado en el sumario. Es decir: que no por haberse ejercitado tal Derecho constitucional por el coimputado puede el Tribunal fundar su convicción en su declaración sumarial , directamente , esto es sin su previa incorporación al Juicio Oral, tanto si se entiende que el Derecho a guardar silencio ejercido en el Juicio imposibilita la lectura de la declaración sumarial como si se considera que en tal caso la lectura es posible. En el primer supuesto porque la prohibición de su lectura lleva consigo lógicamente la de considerar esa declaración. En el segundo porque, si fuera admisible, sólo a través de ella podría adquirir esa declaración la naturaleza de prueba de cargo.

En definitiva en este caso las declaraciones sumariales de los coimputados A. S. DEL A. y M. DE D. no forman parte del acervo probatorio ni son prueba de cargo contra los recurrentes. Lo que queda son tres datos objetivos por sí solos insuficientes para deducir racionalmente el hecho criminal imputado, más allá de la fundada sospecha que tales datos justifican.

Con ello, lo que el Tribunal Supremo apunta es que esta declaración sumarial exclusiva incorporada al plenario por su lectura no servirá en modo alguno como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, a no concurrir con otros medios de prueba.

Más recientemente, el TS ha venido a señalar en Sentencia de fecha 7 de Julio de 2005 que Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del Derecho a no declarar contra si mismo , cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su Derecho , haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741, valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

Ahora bien, esta vía de confrontación de declaraciones sumariales y negativa a declarar se verifica tomando como partida que la calificación del silencio como «contradicción» no afecta a Derecho constitucional alguno, por lo que es válida la lectura de las declaraciones sumariales ante esta negativa.

Ahora bien, cuestión distinta sería el supuesto previsto en el caso de los testigos que se pueden acoger a su Derecho a no declarar contra los acusados por concurrir alguno de los supuestos de parentesco previstos en el art. 416 LECr . En estos casos, ya existe una posibilidad concreta de dispensa legal a declarar, señalando el T.S. en Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 1997 que A efectos de mayor clarificación para el futuro de lo que es doctrina jurisprudencial de esta Sala , se debe recalcar que se trata de una simple excepción a la regla general que la jurisprudencia del TC y de esta Sala establece para los supuestos excepcionales en que se permite la lectura de las declaraciones del testigo en el plenario si aquél no comparece a tal acto; pero nunca para los supuestos en que -como se señaló- comparece al juicio oral y no se somete, acogiéndose a una dispensa legal, al Derecho a no declarar contra el acusado .

Es decir , que en la ley procesal penal existe una regulación específica para el caso de los testigos y la opción de que se lean sus declaraciones sumariales, al referirse a los supuestos del art. 730 LECr , pero también es evidente que esta opción debe confrontarse con la del art. 416 LECr al tratarse aquél precepto y la opción de lectura de declaraciones para cuando el testigo no comparece, por lo que en los casos de amparo del art. 416 Lecr sí que el TS veta toda posibilidad de lectura de forma expresa.

Por ello, cierto es que no es posible proceder a la lectura de las declaraciones sumariales en los casos de aplicación del art. 416 Lecr . Las víctimas tienen la obligación de acudir al señalamiento del juicio y solo por las circunstancias contenidas en el art. 730 LECr podría procederse a la lectura de las declaraciones sumariales; es decir, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de Marzo de 2003 Para que sea válida como prueba de cargo la simple lectura del testimonio de un testigo que no ha declarado en el plenario es necesario que concurran tres requisitos: 1.º) que se hayan agotado las posibilidades de su búsqueda, lo que se estima que también puede aplicarse al testigo residente en el extranjero; 2.º) que las declaraciones en la instrucción se hayan producido con respeto a las normas procésales y garantías constitucionales consiguientes y 3.º) que las referidas declaraciones se hayan incorporado legalmente al proceso y se hayan reproducido en el acto del juicio oral en condiciones que hayan permitido a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

En estos casos sí que sería válida la lectura de la declaración sumarial de la víctima, pero de no concurrir los presupuestos citados las víctimas tienen que declarar por su condición de testigo de cargo y en ningún caso distinto al previsto en el art. 730 LECr podrá prescindirse de su declaración , ya que en caso contrario se procederá a la declaración de nulidad si se interpone el correspondiente recurso, ya que no es posible prescindir de la misma en ningún caso, por lo que su incomparecencia determinaría la suspensión del juicio, salvo , como estamos exponiendo , que se amparen en el art. 416 lecrim para negarse a declarar.

Segundo.- Ahora bien , una cosa es que no se admita la lectura de las declaraciones sumariales ex art. 730 Lecrim y otra distinta que del conjunto de la prueba practicada entienda el juez penal que concurre prueba de cargo y a tenor de la fundamentación del juez penal existe prueba de cargo de la que se infiere la existencia de datos que permiten enervar la presunción de inocencia, ya que aunque la víctima, por los motivos que fueran se niega a declarar en el plenario, pese a existir una declaración incriminatoria en las diligencias, que ya hemos explicitado que no puede utilizarse por el juego de los arts. 416 y 730 Lecrim, lo cierto es que existen datos concluyentes que le permiten al Juzgador llegar a la convicción de que los hechos ocurrieron como relata en el resultado de hechos probados , ya que por un lado la inferencia obtenida es importante para llegar al resultado que explicita el Juzgador en cuanto el propio Juzgador expone en el FD 1º que el acusado empieza a reconocer la existencia del incidente aunque niegue la agresión, pero lo cierto y verdad es que se produce la comparecencia en el lugar de los hechos por la policía local tras ser requeridos para comparecer en el domicilio "donde al parecer se estaba desarrollando una agresión doméstica" según consta en el atestado; es decir, para verificar los datos que motivan que comparezcan los policías en el domicilio según la declaración que explicitan en el plenario a tenor del atEstado elaborado y que consta en autos. En este sentido, los agentes son concluyentes en sus declaraciones cuando llegan al lugar de los hechos y declaran que observan en la mujer un moratón en el ojo Derecho, exponiendo la victima que su pareja le había agredido; además, existe parte de sanidad al día 21 de Noviembre de 2005, es decir, al día siguiente de los hechos, constando en el informe la existencia en la víctima de enrojecimiento y eritema en la cara y hematoma e inflamación en mejilla derecha sin que se haya explicitado o explicado el origen del mismo distinto al referido y constatado por la propia presencia policial en el lugar de los hechos en donde la víctima de forma inmediata e instantánea les señala que su pareja le ha agredido.

Por ello , una cosa es que no sea viable la lectura de las declaraciones sumariales por la vía del art. 730 lecrim y otra distinta es que se aprecie que existe prueba bastante para enervar la presunción de inocencia en este caso en el modo y manera que se ha explicitado y que al Juzgador le parecía suficiente en base a su propia inmediación respecto a la declaración de los agentes y la constatación objetivable de las lesiones por el parte de sanidad emitido al día siguiente de los hechos que se cohonesta con el resultado y forma en que se narra que se cometieron los hechos, por lo que la valoración del recurrente es distinta, pero ello no determina la revocación de la Sentencia dictada en cuanto a la declaración de hechos probados. Otra cosa distinta es lo que postula el recurrente en relación a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, ya que cierto es que se verifica la metodología para obtener el consentimiento del acusado por la vía del art. 49 CP en el acto del juicio oral que ya ha sido expuesta por esta misma sección en reiteradas resoluciones para conseguir obtener el consentimiento del penado a la hora de cumplir la pena de TBC; tiene razón en este caso el recurrente en cuanto el consentimiento se ha obtenido , y será la vía de la ejecución la que lo modele, ya que en el caso de negativa podrían derivarse otras responsabilidades al haber obtenido el consentimiento en el acto del juicio oral ratificado por el propio contenido del recurso ahora deducido , por lo que se revoca la pena impuesta y se le aplica la pena de TBC por tiempo de 40 días con las consecuencias penales que se deriven en caso de incumplimiento y ateniéndose a la ejecución de la pena a tenor de lo expuesto en el art. 49 CP con la participación de los SSP y el juez de vigilancia penitenciaria, por lo que se estima parcialmente el recurso deducido en cuanto a imponer la pena de TBC al penado por periodo de 40 días.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Benedicto frente a la Sentencia apelada, dictada en diligencias urgentes nº 207/05, J.O: nº 487/05 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante, debemos revocar .la condena impuesta y sustituirla por la de Trabajos en Beneficio de la comunidad por tiempo de 40 días con las consecuencias penales que se deriven en caso de incumplimiento y ateniéndose a la ejecución de la pena a tenor de lo expuesto en el art. 49 CP con la participación de los SSP y el juez de vigilancia penitenciaria.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.