Sentencia Penal Nº 532/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 37/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00532/2007

Rollo número 37/2007

Sumario número 5/2007

Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmas Señoras:

Doña Consuelo Romera Vaquero

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Doña María Cruz Álvaro López

S E N T E N C I A Nº 532 /2007

En Madrid, a 26 de noviembre de 2007

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 23/11/2007, la causa seguida con el número 37/2007 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 5/2007 del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Dª Francisca , nacida el día 07/11/1978, hija de Galo y de Olga, natural de Unión de Santana (Ecuador), con domicilio en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 Sabadell (Barcelona), titular del NIE nº NUM003 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, privada de libertad por esta causa desde 5 de marzo de 2007, y contra Dª Luz , nacida el día 27/09/78, natural de Castellar del Vallés (Barcelona), hija de Rafael y de Carmen y con domicilio en Plaza de DIRECCION001 n º NUM004 . NUM005 de Castellar de Valles (Barcelona), titular del DNI nº NUM006 , con antecedentes penales, cuya situación económica no consta, privada de libertad por esta causa desde 5 de marzo de 2007, representadas ambas por el Procurador D. Anibal Bordillo Ruidobro, y defendidas por el Letrado D. Wenceslao Tarragó Moncho habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Elena Domínguez Peco, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 inciso 1º y 369.1.6ª del Código Penal , del que son responsables en concepto de autoras Francisca y Luz , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, solicitando se condene a cada una de ellas a unas penas de 11 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 3.100.000 euros y al pago de las costas. Asimismo interesó el comiso de los billetes de avión y dar a la droga incautada el destino legal.

SEGUNDO.- El Letrado de las procesadas en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de sus defendidas. Alternativamente concurriría la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 del CP , solicitando la imposición de una pena de dos años y tres meses para las procesadas.

H E C H O S P R O B A D O S

Se declara probado que sobre las 10,00 horas del día 5 de marzo de 2007, Francisca , ciudadana ecuatoriana titular del permiso de residencia NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales y Luz , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de 1 de junio de 2004 por un delito de simulación a pena de seis meses de multa, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de la compañía Lanchile, número NUM007 , procedente de Argentina, portando cada una de ellas una maleta en cuyo interior llevaban alojadas, respectivamente, diez cajas de de chocolates, chocolates que a su vez contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y que ambas transportaban para su posterior distribución en nuestro país, donde habría alcanzado en el mercado ilícito de esta sustancia un valor de 1.016.750.80 euros.

En concreto Francisca llevaba en su maleta 3.097 gramos de cocaína con una pureza del 77,7%, 1.421 gramos de cocaína con una pureza del 75,5% y 1.369 gramos de cocaína con una pureza del 77%, mientras que Luz llevaba en la suya 3.059 gramos de cocaína con una riqueza del 74,3%, 1.414 gramos de cocaína con una pureza del 71,7 % y 1.364 gramos de cocaína con una riqueza media del 73,9%.

A cada una de las procesadas le fueron incautados, igualmente, el billete de avión, procedentes de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 inciso penúltimo, y 369 nº 6 del Código Penal , al haber tenido lugar el transporte para su posterior distribución a terceras personas de lo que según el análisis de la Agencia Española del Medicamento era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Español (Convenio Unico de las Naciones Unidas de 30/3/61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc..), y que desde su publicación oficial en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los arts. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil , estando catalogada la citada droga de forma pacífica por la Jurisprudencia (STS de 21 de diciembre de1998 por todas) entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos, y habiendo quedado perfeccionado el delito al pertenecer el mismo a la estructura de los delitos de peligro abstracto y consecuente consumación anticipada, en los que la punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en el presente caso de favorecimiento y facilitación del consumo de cocaína, a través de su transporte para su posterior difusión a terceros, bien personalmente, bien a través de otras personas.

En cuanto a la aplicación de la agravación de notoria importancia al presente supuesto, es conocido el criterio jurisprudencial aprobado por el Tribunal Supremo en el Pleno celebrado el día 19 de octubre de 2.001 y recogido, entre otras, en las STS de 6 y 19 de noviembre de 2001 , que establece como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, consumo diario que en lo que se refiere a la cocaína se cifra en 1,5 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

A la hora de fijar dicha cantidad debe tenerse exclusivamente en cuenta la sustancia base, es decir, el principio activo presente, para lo que se ha de rebajar del peso de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, al ser la cantidad neta trasportada de 11.734 gramos, los nivel de riqueza reflejados en los hechos probados, nos da una cifra de cocaína de 9.257,92 gramos, que excede ampliamente del límite fronterizo de los 750 gramos.

SEGUNDO.- Son responsables penales del delito en concepto de autoras del art. 28 del Código Penal , Francisca y Luz , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como recuerda la STS de 20 de octubre de 1998 , en el contexto del artículo 368 del Código Penal se distingue perfectamente entre la posesión que puede y debe estar demostrada por prueba directa al tratarse de un hecho ostensible y perceptible además por los sentidos, de un lado, y la intención, ánimo o deseo de traficar con el contenido (la droga) poseído, de otro, intención sin embargo que únicamente por las presunciones o deducciones puede obtenerse validamente, salvo, claro está, que medie reconocimiento expreso del poseedor.

En el presente caso el elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado por las manifestaciones de los guardias civiles que testificaron en el plenario, conforme a las cuales en las maletas de ambas procesadas, y ocultas en tabletas de chocolate se localizó cocaína, habiendo quedado a su vez constatada la clase, peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por el equipo de peritos de la Agencia Española del Medicamento, recogido en las actuaciones y que no ha sido objeto de impugnación.

En cuanto al elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la naturaleza de la droga transportada, y en el propósito de destinarla al tráfico, ambas procesadas vinieron a mantener que ignoraban que trasportaran droga, ya que se habían limitado a hacer un favor, a un conocido de Luz , pensando que lo que traían era chocolate.

En concreto explicaron que aprovechando que les habían pagado una indemnización de unos diez mil u once mil euros por un accidente de tráfico Francisca se fue a visitar a su familia a Ecuador en el mes de diciembre, y que en febrero su compañera sentimental Luz , decidió ir a verla para lo que quedaron en Argentina. Que antes de iniciar esta última el viaje, un conocido de Sabadell llamado Jon le había pedido a Luz que le llevara de regreso unos chocolates que le daría un familiar en Argentina, y que un día antes de regresar a nuestro España fue el tío del conocido y les dio el chocolate, que ambas lo habían olido y comprobado que era chocolate negro, y que decidieron repartirlo entre las maletas de las dos por su peso, señalando que al llegar a España les llamaría el tal Jon para que se lo dieran y que al ser detenidas Luz aportó a los agentes los datos y el teléfono de la persona a la que se lo tenían que entregar. También explicaron que el destino de su billete de avión era Málaga, porque se iban con la familia de Luz en Córdoba.

Sin embargo varias son las circunstancias que permiten descartar que el transporte de la droga en las maletas fuera desconocido por las procesadas e inferir que eran plenamente conscientes de la droga que llevaban. Así tenemos que:

No resulta creíble que la droga intervenida, más de nueve kilos de cocaína pura con un valor en el mercado de 1.016.750.80 euros se pudiera dejar por terceros en poder de unas personas con las que no estuviese confabuladas y que ignorasen su contenido, mas en este caso en el que por lo aparente bondad de su envoltura podría haber sido fácilmente detectable por cualquiera de ellas si hubieran querido probar lo que exteriormente parecía chocolate o bombones.

La manifestación de que cuando fueron detenidas Luz informó a la Guardia Civil sobre la persona a la que le tenían que entregar el chocolate y cual era su teléfono se ha demostrado inveraz, ya que el agente NUM008 , secretario del atestado fue claro al atestiguar que las mujeres no declararon nada, ni a él, ni al instructor, ya que ambos estuvieron juntos, apuntando que si las detenidas hubieran querido manifestar algo se hubiera llamado inmediatamente a la policía judicial. Para que lo hicieran ante ella, sin que fuera necesario hacerlo. De hecho a los folios 10 y 11 del atestado se comprueba que ambas mujeres se acogieron en dependencias policiales a su derecho a no declarar.

No solo no se dio entonces ninguna información sobre la persona a la que supuestamente tenían que entregar los paquetes, sino que cuando Luz declaró en el Juzgado de Instrucción, manifestó solo que se llamaba Jon , sin aportar una filiación completa que permitiera intentar localizarlo, y sin dar tampoco su número de teléfono, señalando que vivía en la calle DIRECCION002 NUM009 de Madrid. Pasando por alto que lo que hay con ese nombre en Madrid no es una calle, sino una plaza, en el plenario puso por primera vez un apellido al tal Jon (dijo que era Jon ), pero lo situó en Barcelona, cuando en su primera declaración fijo su domicilio en Madrid, señalando que no le extraño que le encargaran chocolate para llevarlo a Barcelona, porque Francisca también traía caramelos, queso y café en la maleta. Ninguna acreditación hay de esto último, mencionado por primera vez en el plenario, pero en todo caso, teniendo en cuenta que en nuestro país se dispone de cualquier variedad de chocolate que se quiera adquirir, y que los paquetes eran en total 20, con un peso bruto que superaba los quince kilos, solo quién estuviera al tanto del contenido real de lo que contenían, podía no sorprenderse de tan peculiar encargo.

Lo absurdo de la explicación dada sobre el viaje, ya que pasaron de señalar que inicialmente solo pudo viajar Francisca a su país porque no tenían dinero para hacerlo las dos, para luego admitir que el viaje se sufragó gracias a la indemnización que habían cobrado poco antes por un accidente de circulación por unos diez mil u once mil euros - extremo por cierto fácilmente demostrable y sobre el que no se ha presentado por la defensa acreditación alguna - y que con ese mismo dinero se pudo pagar luego el viaje Luz . Si tenían el dinero desde el principio nada habría obstado que viajaran juntas, y el lugar donde se reúnen no es en el país de Francisca , Ecuador, sino Argentina.

El destino final de su viaje que no era la ciudad en que ambas mujeres vivían, Sabadell, sino Málaga, en relación al cual dijeron por primera vez en el plenario, que era porque iban a ir a vivir con los familiares de Luz a Córdoba, y Málaga era el aeropuerto más cercano. Ahora bien no deja de resultar un sinsentido que si era así manifestaran en sus declaratorias indagatorias que estaban viviendo con la madre de Luz en Sabadell y que cuando salieran iban a vivir allí, no mencionando nada durante la instrucción sobre que fueran a ir a Córdoba.

Todo lo anterior lleva a la Sala al pleno convencimiento de que ambas mujeres sabían que traían cocaína a España oculta en los chocolates, con la finalidad de que la misma fuera distribuida a terceros.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo desestimarse la eximente incompleta de miedo insuperable solicitada con carácter alternativo a la libre absolución por la defensa en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas.

La petición, según se expone en el escrito de defensa, se fundamenta en que con motivo de una deuda que había contraído Francisca con unos ciudadanos colombianos, la habían amenazado de muerte para que transportara dos maletas desde Ecuador a España con droga para saldar la deuda y evitar cualquier represalia contra ella y Luz , con la que estaba casada. En apoyo de tal alegación se acompaño con el escrito de conclusiones provisionales una denuncia que Francisca habría presentado el 26 de diciembre de 2006 en Guayaquil ante un Agente Fiscal, dando cuenta de que las personas a las que debía dinero le habían propuesto que llevara una maleta que le darían desde Ecuador a España con la que saldaría la deuda, propuesta a la que se habría negado, porque aunque no se lo habían dicho, presumía que esa maleta iría con droga.

Aparte de que tal documento, al ser una mera fotocopia sin autenticar carece de cualquier valor probatorio, como ya se apuntó en el auto de admisión de pruebas, Francisca manifestó en el juicio oral que no había denunciado en su país ser objeto de presiones, por lo que no habría ninguna base para que la Sala pudiera siquiera platearse el examen de la eximente alegada, cuyo planteamiento solo puede considerarse como un intento de llevar a error al Tribunal mediante el acompañamiento de un documento cuyo contenido era falso.

En cuanto a la pena, teniendo en cuenta lo elevado de la cantidad de droga trasportada y su pureza, que rebasaba en mas de doce veces la cifra a la a partir de la cual se aprecia la notoria importancia, se impone dentro de su mitad inferior, ante la ausencia de circunstancias agravantes, pero en una extensión de 10 años de prisión, estimándose en cuanto a la multa razonable imponer la interesada por la acusación, visto el informe sobre su valoración económica obrante en autos.

CUARTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los arts.123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo acordar el comiso de la cocaína y billetes de avión intervenidos.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a las procesadas Francisca y Luz , como responsables en concepto de autoras de un delito de contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada una de ellas de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 3.100.000 y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y de los billetes de avión intervenidos a la que se dará su destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, será de abono la totalidad del tiempo que las penadas han permanecido privadas cautelarmente de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.