Sentencia Penal Nº 532/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2415/2006 de 14 de Junio de 2007

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Madrid incoó P.A. núm. 2565/2002 por delito de estafa contra Juan Luis y Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 14 de noviembre de 2002 dictó Sentencia núm. 119/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A) El día 25 de octubre de 2001 el acusado Juan Luis , con la intención de apoderarse de cuantos relojes pudiera ideó un plan para conseguir su propósito a lo largo de varios meses, así se presentó en la tienda que Brooking Joyeros SL tiene en la calle Ortega y Gasset, 26 de esta capital haciéndose pasar por corredor de seguros y diciendo trabajar para compañías como Mapfre y Allianz Ras, siendo inciertas ambas manifestaciones, iniciándose una relación comercial en la que el acusado retiraba algunos relojes que pagaba al contado y otros que abonaba con talones del Banco Herrero, comprando a la fecha citada cuatro relojes de las marcas Hamilton, Tudor y Tag Heuer por valor de 336.000 ptas (2.019,40 euros) entregando un talón del Banco Herrero para su pago. A partir de ese momento el acusado acudía a la tienda referida así como a la que Brooking Joyeros SL tiene en la calle Gran Vía, 10 de Madrid, retirando el ocho de noviembre un reloj Jamilton y el once de noviembre un reloj Jaeger Le Coultre Reverso. El 20 y 24 de diciembre de 2001 entrega en metálico 2.019,40 euros y 1.694,5 euros quedando una deuda pendiente de 2.237,27 euros, siéndole devueltos los talones que hasta ese momento había entregado. El 28 de diciembre de retira el reloj Girad Perregaux y el 31 de e dicho mes abona en metálico 3.619,72 euros dejando a deber 240,40 euros todo ello para generar la confianza necesaria a fin de realizar el acto definitivo de su plan ocurrido el día 3 de enero de 2002 en que retiró de la tienda de la calle Gran Vía, 10, un total de once relojes, siete de la marca Rolex, dos Tag Heuer, un Breitling y un Jaeger Le Coultre, todos ellos por valor de 41.289,64 euros, pagando en metálico el último citado entregando 4.808,10 euros en efectivo y abonando los demás con tres talones de su cuenta número NUM000 del Banco Herrero por importe de 18.938, 13.222 y 10.905 euros, respectivamente. Posteriormente, con el fin de ganar tiempo, el día 29 de enero de 2002 pidió que sustituyeran los tres talones reseñados por otros dos con números NUM001 y NUM002 de importe 21.532 y 21.533, respectivamente, pidiendo que se presentaran al cobro a final del mes de febrero, resultando impagados al no existir fondos en la cuenta.

El importe total en que resultó perjudicada Brooking Joyeros SL asciende a 46.422 euros.

B) El día 27 de junio de 2002 el acusado Juan Luis acudió a la casa de subastas Fernando Santiago Durán SA concretamente a la subasta número NUM003 , de joyas y relojes, adjudicándose unos pendientes de doble chatón de brillantes Engast, un reloj de caballero Omega Constellation y oro de la marca Breitling cronógrafo, todo ello por importe de 4.522,35 euros. Una vez adjudicados los lotes el acusado afirmó ser gerente de empresa, simulando disponer de gran solvencia. Logrando ganarse la confianza del personal de la empresa que le permitió abonar los lotes con tres cheques nominativos que resultaron devueltos por falta de fondos. El acusado fingió extrañeza ante tal hecho y entregó un nuevo talón con núm. NUM004 de su cuenta número NUM005 de la BBK por importe de 6.441,57 euros, con fecha 11 de octubre de 2002, y que también resultó impagado. La citada cuenta tuvo desde la fecha referida hasta final del año 2002 un saldo de 3,28 euros.

C) El día 17 de octubre de 2002 el acusado Juan Luis acudió al establecimiento Montejo SA sito en la calle Goya núm. 25 de esta capital, donde ya era conocido por haber realizado otras compras y aprovechando la confianza existente con los empleados, compró un reloj Rolex de caballero, un reloj Hublot de caballero y un par de gemelos de oro, efectos valorados pericialmente en 10.517,24 euros, abonando su importe que ascendía a 12.200 euros mediante un cheque núm. NUM006 de su cuenta en la BBK ya citada en el hecho anterior y que resultó impagado.

D) El día 21 de octubre de 2002 el acusado0 Juan Luis acudió al establecimiento WEMPE JOYEROS ESPAÑA SA sito en la calle Serrano, 58 de Madrid, habiéndose ganado anteriormente la confianza de la directora de la empresa citada Marisol con la que había realizado otras compras que había abonado debidamente, adquiriendo siete relojes de las marcas Rolex y IWC por importe de 62.646 euros, entregando en pago el cheque núm. NUM007 de su cuenta den la BBK ya citada en los dos hechos anteriores y que resultó impagado.

E) El día 4 de noviembre de 2002 el acusado Juan Luis entró en la tienda dedicada a la venta de antigüedades sita en la calle Modesto Lafuente, 31 de Madrid, manifestando que trabajaba en Fomento, Construcciones y Contratas, y se encargaba de los regalos de empresa, comprando un lote de libros antiguos del siglo XVII al XIX por importe de 900 y un cuadro al óleo sobre tabla del siglo XVI que representa el nacimiento de la virgen por importe de 1.800 euros, entregando dos cheques de su cuenta en la BKK ya reseñada y pidiendo como favor que los pasara al cobro el día 7 de noviembre. Al día siguiente, 5 de noviembre, se presentó de nuevo en la tienda y compró una acuarela sobre papel del siglo XIX-XX que representa a unas lavanderas en el río y un lote de libros, entregando por la primera un cheque de 1.200 euros y por el segundo otro de 840 euros, ambos de la misma cuenta ya referida en la BBK. El día siguiente 6 de noviembre, vuelve a comprar un lienzo de Ricardo López Cabrera, un óleo firmado por Ferriz y una acuarela firmada por Ruiz Morales, entregando otro cheque de la misma cuenta por importe de 6000 euros. Y, por último el 7de noviembre, compra otro óleo sobre lienzo del siglo XIX firmado por "A Gomar" que representa una vista de la muralla de la Alambra por importe de 2.100 euros. Ninguno de los citados cheques pudo ser cobrado por carecer la cuenta corriente de fondos tal como ya se mencionó más arriba. Con auxilio del acusado fueron recuperados todos los cuadros (folio 2209) no así los lotes de libros. El perjuicio de Don Miguel Ángel propietario de tal tienda, es el de 1790 euros, importe de venta de los dos lotes de libros.

F) El día 15 de noviembre de 2002 el acusado Juan Luis se presentó en la galería de arte Herraiz sita en la calle Don Ramón dela Cruz, 27 de esta capital, comprando una caja escritorio antigua que abonó al día siguiente, a la vez que se fue ganando la confianza de la propietaria del negocio Aurora (El Gueridon SL) diciéndole que trabajaba para una empresa importante y que realizaría un pedido importante. Así fue acudiendo en sucesivos días posteriores a la galería retirando diversos efectos, todos ellos tasados pericialmente en 58.806 euros, que abonaba con letras de cambio hasta que la suma adeudada ascendía a una considerable cantidad, por lo que Aurora le pidió que le entregara un talón al portador lo que hizo el acusado dándole un cheque por importe de 45.800 euros (núm. NUM008 ) de su cuenta NUM009 de la entidad Caixa Catalunya de fecha 10 de diciembre de 2002, en dicha fecha el saldo de la cuenta citada era de 44 euros por lo que el cheque no pudo ser cobrado. El día 9 de diciembre de 2002 con motivo de ser detenido Juan Luis , por este hecho, ayudó a los funcionarios policiales encargados de la investigación a recuperar parte de los objetos adquiridos en Herraiz, siendo éstos los que figuran a los folios 1321 a 1323 y cuyo valor de tasación pericial es de 40.851 euros (folio 1466). El perjuicio de tal galería de arte Herraiz es de 17.955 euros.

G) En la semana del 2 al 8 de diciembre de 2002 el acusado Juan Luis en la tienda de antigüedades llamada "lady Anne" sita en la calle María de Molina, 18 de Madrid, propiedad de Inocencio , realizó algunas compras con el fin de irse ganando la confianza de los empleados, a la vez que les manifestó que pensaba hacer regalos de empresa, llegando, incluso, a llevarse varias veces diversos efectos para devolverlos al día siguiente por considerar que no eran de su entera satisfacción, todo ello como plan preconcebido para finalmente llevarse los últimos días de la referida semana una gran cantidad de efectos en pago de los cheques números NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 por importes, respectivamente, de 13.522, 2.854, 6.000 y 10.600 euros de la cuenta de la Caixa Catalunya ya referida en el hecho anterior, resultando todos impagados. Se han recuperado los efectos que figuran a los folios 1320, 1325-1326 (devueltos éstos últimos por el citado acusado) y el cuadro de San Carlos Borromeo y San Ambrosio en la Gloria (folio 2268). El perjuicio sufrido es la diferencia entre el importe de la adquisición de tales objetos, ascendentes a 32.976 euros, y la parte que de tal precio corresponde a los efectos recuperados.

H) En el mes de enero de 2003 el acusado Juan Luis , haciéndose pasar por Julián , a través de la agencia matrimonial Royman, conoció a Elvira , con la que mantuvo varias citas a fin de irse ganando su confianza, hasta que le pidió que le adelantara 300 euros a fin de regalarle un ordenador personal, entregándole dicha cantidad y al día siguiente 880 euros más, sin que el acusado le entrega efecto alguno ni le retornase su dinero.

I) En el mes de febrero de 2003 el acusado Juan Luis , le ofreció a Ariadna , con la que había trabajado en una anterior empresa que se viniera a trabajar con él ya que había sido contratado por Fomento, Construcciones y Contratas diciéndole que le encontraría un piso en Madrid, para lo que le pidió 4.000 euros, todo ello con la intención de apoderarse de dicha cantidad, lo que hizo a continuación.

J) El 9 de mayo de 2003 el acusado Juan Luis se personó en el establecimiento Filatelia Martínez sito en la calle Jovellanos 6 de Madrid, escogiendo varias piezas de oro y plata para hacer regalos de empresa y recogiéndolas tres días más tarde, pagando un con un cheque número NUM014 de su cuenta en Cajastur NUM015 por importe de 1.853,68 euros. El saldo de la citada cuenta desde su apertura hasta junio de 2003 fue de cero euros. El cheque resultó impagado.

K) El acusado Juan Luis compartía piso desde el mes de mayo de 2003 con tres personas, todos en régimen de alquiler en la vivienda sita en la CALLE000 NUM016 NUM017 NUM018 . de Madrid. En el mes de junio ofreció a uno de los inquilinos, David , la posibilidad de conseguirle un trabajo diciéndole que conocía a mucha gente importante. También le ofreció la compra de varios ordenadores y un teléfono móvil, convenciéndole de que luego podrían revenderlos a un precio mayor. El día 5 de agosto de 2003 ante la insistencia de David para que le entregara los efectos comprometidos o le devolviera el dinero, el acusado le entregó una letra de cambio por importe de 3.000 euros contra su cuenta en la BBK ya reseñada en hechos anteriores de este escrito, al tiempo que le pidió 400 euros para la provisión de fondos, lo que así hizo David . De esta forma, en sucesivas entregas de dinero en metálico, le llegó a dar al acusado citado 3.279 euros que el acusado Juan Luis hizo suyos sin que desde el principio hubiera pensado en realizar compra alguna.

L) El día 15 de octubre de 2003 el acusado Ángel , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo con el otro acusado, se personó en el establecimiento "Joyería Minton" sito en la calle Serrano 81 de Madrid, y propiedad de Luis Pedro , siendo atendido por la dependienta Margarita , interesándose especialmente por dos relojes, uno de marca Hublot, con número de serie NUM019 y otro marca Patek Philipe, modelo Calatrava y número de serie NUM020 , llegando incluso a pedir el número de serie de este último reloj, dejando su teléfono móvil NUM021 , para que se lo facilitara, lo que así hizo ella tras consultarlo con su jefe. Tres días después el acusado Juan Luis acudió a la joyería diciendo llamarse Imanol manifestando su propósito de adquirir el reloj marca Patek Philipe, manifestando que venía de parte de Ángel . En días posteriores, visitó la tienda en varias ocasiones, hasta que a finales del mes de noviembre de 2003, pidió llevarse el reloj para enseñárselo a su hermano mostrando un DNI con el nombre citado -sin que consten las características de dicho documento-, diciéndole entregado el reloj. Ese mismo día regresó solicitando que se le entregara el otro reloj marca Hublot que también le fue entregado. Ambos relojes, tasados en 6300 euros acabaron en poder del acusado Ángel quien requerido por Luis Pedro para que los entregara, manifestó que sólo lo haría a cambio de 3000 euros. Tales relojes fueron recuperados y entregados en depósito a Ángel , quien afirma le fueron sustraídos posteriormente.

M) El día 21 de diciembre de 2003 el acusado Juan Luis acudió al establecimiento "Decoración y complementos El Ayer", sito en la calle Bolivia, 9 de Madrid, y propiedad de Carmen , interesándose por varios efectos que quedaron apartados. Al día siguiente se presentó de nuevo en la tienda manifestando que el día anterior había sido atendido por la propietaria y que se llevaba tres cuadros, valorados en 238 euros, para probarlos en su casa para posteriormente devolverlos o pagarlos sin que haya efectuado ninguna de las dos cosas.

N) El día 26 de diciembre de 2003 el acusado Juan Luis fue al establecimiento llamado "Licores Velasco" sito en la calle Infanta María Teresa, 20 de Madrid, comprando 24 botellas de vino Viña Tondoña, valoradas en 1.224 euros, diciendo que haría el pago por transferencia bancaria facilitando sus datos personales y bancarios, firmando en un papel con dichos datos y los de la compra realizada. El acusado no hizo transferencia alguna ni abonó la mercancía retirada.

O) El día 29 de diciembre de 2003 el acusado Juan Luis acudió al establecimiento comercial llamado "El Miajón de los Castuos", sito en la calle Infanta Mercedes 56 de esta capital y haciéndose pasar como propietario de un empresa de construcción, realizó una compra de jamones por valor de 9.065 euros. Posteriormente realizó tres compras más: el 4 de enero de 2004 por importe de 2.528,40 euros, el 24 de enero de 2004 por 3.234 euros y el 26 de enero de 2004 por 3.122,60 euros. Para el pago de las referidas compras entregó el 3 de febrero de 2004 un cheque número NUM022 , por importe de 3.000 y 3.491 euros, respectivamente, todos de su cuenta NUM023 de la entidad Bancaja. La cuenta referida no tuvo ningún movimiento desde de su apertura el 20 de enero de 2004 hasta su cancelación el 25.2.2004 por lo que los talones no pudieron ser cobrados. La mercancía ha sido tasada en 17.949,99 euros.

P) El día 7 de febrero de 2004 el acusado Juan Luis entró en establecimiento de papelería llamado "Carlin" sito en la calle Reina Mercedes 13 de Madrid propiedad de Carlin Directo SL comprando diversos efectos por importe de 1.695,95 euros y valorados en 1.102 euros. Para el pago de los efectos hizo entrega del cheque número NUM024 de la cuenta en Bancaja ya reseñada en el hecho anterior.

Q) El día 23 de febrero de 2004 el acusado Juan Luis le propuso a Sandra venderle un ordenador portátil por 585 euros haciéndole ésta entrega de dicha cantidad en la cafetería Casa Cecilio sita en la calle Fermín Caballero de Madrid. El día 13 de marzo de 2003 el acusado llamó por teléfono a Sandra para que le entregara 200 euros más para conseguirle un ordenador mejor, negándose ésta en todo momento y exigiéndole la devolución del dinero.

R) El 17 de febrero de 2004 compró en el Mesón Cinco Jotas sito en el callejón de Puigcerdá de Madrid, varios jamones por un importe de 1693,73 euros, pagándolos con el cheque número NUM025 de la cuenta de Bancaja ya referida anteriormente. Los jamones han sido valorados en 1.693,73 euros.

S) En distintas ocasiones comprendidas en el 23 de marzo y 7 de abril , ambas fechas de 2004, el acusado acudió al establecimiento Sanch Telecom., sito en la calle Príncipe de Vergara, 7 de Madrid, comprando un total de 7 teléfonos móviles marca Nokia, un teléfono Sony Ericson, una agenda electrónica Compaq y un ordenador portátil, efectos valorados en 4.864 euros, por los que entregó varios cheques que no han sido aportados.

T) El día 14 de abril de 2004 el acusado Juan Luis acudió a la tienda Canon Sistemas de Oficina FM-2 SA sita en el centro Comercial La Vaguada de Madrid, manifestando que quería adquirir tres ordenadores para la empresa que estaba montando en la calle Ríos Rosas, 48 siéndole entregado un ordenador portátil valorado en 1.719 euros, a cambio del cheque número NUM026 de la cuenta NUM027 de Cajamar, cuenta que nunca tuvo movimiento alguno.

U) El día 20 de abril de 2004 el acusado Juan Luis encargó en la tienda Data Servicios Generales de Informática SL sita en la calle Raimundo Fernández Villaverde, 34, de esta capital, varios equipos informáticos, retirando parte de ellos, valorados en 3.828,74 euros entregando para su pago dos cheques de la cuenta en la entidad Cajamar ya citada con número NUM028 y NUM029 por importes respectivamente, de 2.879 y 2.200 euros.

V) El día 27 de abril de 2004 el acusado Juan Luis entró en el establecimiento comercial Electrodomésticos Hermanos Pérez sito en la calle Alcalá 32 de Madrid, solicitando la compra de dos ordenadores portátiles marca Toshiba, entregando el cheque número NUM030 de la cuenta en Cajamar ya citada por importe de 2.598 euros.

El acusado Juan Luis presenta un trastorno disocial de la personalidad y una ludopatía que le impulsa a jugar de forma patológica y actuar de manera que le permita conseguir el dinero que para tal ludopatía precisa."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como responsable, en concepto de autor, de un delito continado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de disminución del perjuicio causado y de la atenuante de trastorno disocial de la personalidad-ludopatía, a la pena de 3 años de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 22/23 parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares que se dejan reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia y a que satisfaga las siguientes indemnizaciones:

a) A Brooking Joyeros SL, 46.422 euros.

b) A Fernando Durán SA, 6.441,57 euros.

c) A Montejo SA, 10.517,24 euros.

d) A WEMPE JOYEROS ESPAÑA SA, 62.646 euros.

e) A Miguel Ángel , 1.740 euros.

f) A Aurora , 17.955 euros.

g) A Inocencio el importe que resulte de restar 32.976 euros al precio que corresponde a los efectos recuperados.

h) A Elvira , 1.180 euros.

i) A Ariadna , 4.000 euros.

j) A Filatelia Martínez 1.853,65 euros.

k) A David , 3.279 euros.

l) A Luis Pedro , 6.300 euros.

m) A Carmen , 238 euros.

n) A Carlos Francisco , 1.224 euros.

o) A Jose Daniel , 17.949,99 euros.

p) A Carlin Directo SL, 1.102 euros.

q) A Sandra , 585 euros.

r) A Mesón cinco Jotas, 1.693,73 euros.

s) A Sanch Telecom, 4.684 euros.

t) A Canon Sistemas de oficina FM-2 SA , 1.719 euros.

u) A Data Servicios Generales de Informática, 3.828,74 euros.

v) A Electrodomésticos Hermanos Pérez 2.598 euros.

Se hace entrega definitiva de lo recuperado a Miguel Ángel , a Herraiz y a Lady Anne (hechos D, F y G) con la reserva de acciones civiles a quienes compraron tales objetos recuperados a Juan Luis .

Igualmente debemos condenar y condenamos a Ángel como responsable en concepto de autor, de un delito de estafa, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión, inhabiltiación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1/23 de las costas procesales, inclidas las correspondientes alas acusaciones particulares reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, sin bien imputando tal pago de las correspondientes a las costas de la acusación de tal clase que ejerce Don Luis Pedro , y a que indemnice a éste, solidariamente con Juan Luis , en la suma de 6.300 euros.

Se abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido de abono en otra, a Juan Luis para el cumplimiento de la pena de prisión que le ha sido impuesta."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por la representación legal del acusado Ángel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ángel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 949.1 de la LECrim ., por error de derecho, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo en concreto el art. 248 en relación con el art. 249 del C. penal , relativos al delito de estafa.

2º.- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECRim , por error de hecho, al existir un error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de los documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, y que no han resultado contradichos por otros elementos probatorios.

3º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por esta representación y que entendemos pertinentes para la defensa.

4º.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 inciso tercero, de la LECrim ., por predeterminación del fallo.

5º.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE con vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, vulneración de la tutela judicial efectiva, a la defensa, y a no sufrir indefensión, así como por vulneración del principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, con respecto a mi mandante.

QUINTO.- En el trámite conferido el recurrido Luis Pedro impugnó el recurso por escrito de fecha 13 de febrero de 2006.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista pública para su resolución y solicitó la inadmisiónd el mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de junio de 2007, sin vista.