Sentencia Penal Nº 532/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 177/2008 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

ROLLO R. P 177/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

P. A. Nº 168/08

SENTENCIA Nº 532/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid, a 4 de Junio de 2008.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 168/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, siendo apelante Ernesto, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación del inculpado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 10 de Abril de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Siendo alrededor de las 19:45 horas del día 14 de noviembre de 2007, Ernesto, mayor de edad, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa a efectos de reincidencia, privado de libertad desde el día 4 de enero de 2008 por estos hechos, en compañía de persona no identificada, se personó en el establecimiento de alimentación DIA, sito en la calle San Pedro de Cardeña, nº 26, de Madrid, y mientras el desconocido vigilaba desde la puerta, se aproximó a la cajera Antonieta a la que abordó desde detrás al tiempo que le colocaba en un costado un objeto duro y puntiagudo de desconocidas características, al tiempo que le decía "ábreme la caja registradora, que si no lo haces te voy a esperar fuera en la calle", por lo que aquella abrió la caja, apoderándose de la suma de 316'80 euros en metálico, dándose a la fuga junto con el desconocido.

Ernesto padece una intensa dependencia a drogas tóxicas por vía parenteral, de larga evolución, lo que determina una importante alteración de sus facultades volitivas, y presentó inicio de síndrome de abstinencia en el curso de su detención por lo que hubo de recibir tratamiento médico".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Ernesto como autor responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de toxifrenia, a la pena de dos años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena, y a que abone las costas procesales causadas, si las hubiere, e indemnice a la mercantil DIA, sita en la calle San Pedro de Cardeña nº 26, de Madrid, en la suma de 316'80 euros".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 3de Junio de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones en las que se le condena como autor responsable de un delito de robo con intimidación ocurrido el día 14 de noviembre de 2007 en el establecimiento DIA sito en la calle San Pedro Cardeña de esta capital, alegando que ha existido un error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador ya que el acusado no cometió los hechos que se le imputan y por los que ha sido condenado ya que ese día s encontraba en Zafra apoyando dicha afirmación con la presentación del certificado de empadronamiento en dicha localidad así como el contrato de autoescuela y pago de las clases correspondientes, añadiendo que la única prueba de cargo existente es la declaración de Antonieta, cajera de dicho establecimiento, sin que exista otro tipo de prueba que pueda aseverar la participación del acusado en los hechos.

Entiende esta Sala que el recurso ha de ser desestimado. En primer lugar existe en autos, más concretamente en el atestado policial un reconocimiento fotográfico de la denunciante, testigo en las presentes actuaciones, en las que reconoce al acusado como partícipe en los hechos manifestando en su denuncia inicial que fue el que le sacó un cuchillo y le exigió que le diera lo que tenía bajo la amenaza de causarle un mal cuando saliera del establecimiento. En segundo lugar, consta en autos, folio 44 de las actuaciones, el reconocimiento en ruda a presencia judicial por parte de la testigo quien reconoce sin ningún género de dudas al acusado como el autor de los hechos, diligencia que es realizada con asistencia de letrado y sin que se hubiera realizado manifestación alguna referida su posible irregularidad. En tercer lugar, dicho reconocimiento fotográfico y posterior rueda de reconocimiento en el plenario identifica y manifiesta que el acusado fue una de las personas que se acercó a la caja y le cogió el dinero de la caja, añadiendo el otro individuo se quedó vigilando cerca de la puerta, viendo al acusado y ratificando que no tenía dudas sobre el reconocimiento que efectuó en el Juzgado de Instrucción, diligencia de prueba que constituye prueba de cargo suficiente como para eliminar la presunción de inocencia, y sin que quede dicha prueba desvirtuada por la aportación de los documentos a los que se hace mención en el recurso de apelación, pues el documento de empadronamiento no implica necesariamente que el acusado se encontrara el día de los hechos en Zafra, ni tampoco el que hubiera contratado los servicios de una Autoescuela para sacarse el carnet de conducir o que hubiera realizado algunos pagos, pues los aportados a los autos se refieren al 3 y al 18 de octubre de 2007, pero en ningún caso al día en que se cometieron los hechos, 14 de noviembre de ese mismo año. En consecuencia, y por las razones apuntadas procede desestimar el motivo alegado.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos es una supuesta infracción del artículo 21.1 del C. penal ya que debería haberse aplicado la eximente incompleta de toxicomanía por su grave adicción a sustancias estupefacientes. Respecto a dicha circunstancia la jurisprudencia distingue varios supuestos, y así por ejemplo, entre otras muchas, la STS de 15-11-2002 que establece, los distintos grados y posibilidades que el vigente C. Penal ofrece respecto a la drogadicción, afirmando "...En efecto: A) Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998940 ), que las alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal ; sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso, además, que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y eso no sucede, ni remotamente, en el caso enjuiciado.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones, (v. gr. SS. 1345/2000 de 17 de julio [RJ 20006586] y 1595/2000 de 16 de octubre [RJ 20009260 ]), las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que, por lo que ahora importa puede sintetizarse como sigue:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 (RJ 19996177 ) que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición

b) La Eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

En ciertos casos se ha estimado cuando la adicción es prolongada, o muy intensa si es reciente, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

c) El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo (RJ 20006097 ), recordando la de 5-5-1998 (RJ 19984609) reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/2002, 8 noviembre [RJ 200210469 ]).

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre (RJ 20018508 )- la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999 (RJ 19998127 ), no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la Ley no ha previsto. ".

Y más concretamente en cuanto a la eximente incompleta de drogadicción en relación con el síndrome de abstinencia, la STS de 10-5-2001 afirma que "...La jurisprudencia de esta Sala , como es exponente la sentencia de 18 de enero de 2000 (RJ 2000193 ), ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 [RJ 19982944 ]). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio (RJ 19996211) y 18 de noviembre de 1999 (RJ 19998716 ), se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 14 de julio de 1999 [RJ 19996177 ]).

Y la Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 (RJ 19972515 ) aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud...". Así mismo la STS de 6-4-2001 , también en referencia a la eximente incompleta de drogadicción dice que "...En este sentido la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece que la eximente invocada se ordena en el vigente Código Penal según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la «adicción» en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación) (STS 22-2-1999 [RJ 19991928 ]).

En el presente caso el Médico Forense afirma en el plenario que las señales de drogas de abuso que presenta el acusado son venopunciones, marcas, etc..., así como señales de síndrome de abstinencia, informe médico que se emite en base a la exploración que realizó al acusado y sin que tuviera a la vista de documentación médica al respecto. A preguntas de la defensa, las señales de ingesta de drogas de abuso quiere decir que el acusado es una persona toxicómana con dependencia de larga duración y que sus facultades volitivas estaban bastante mermadas o disminuidas, no pudiendo cuantificar dicha merma, siendo no obstante importante.

A la vista de la jurisprudencia citada y del informe del Médico Forense, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia cuando en su Fundamento de Derecho aprecia dicha circunstancia como una atenuante simple del artículo 21.2 del C. Penal , y ello a la vista de la documental médica que obra en las actuaciones así como de la prueba pericial que se realizó en el plenario, sin que se haya acreditado que el acusado tuviera tan alteradas sus facultades intelectivas o volitivas que pudieran dar lugar a la apreciación de la eximente incompleta, pues ello entraña una disminución notabilísima de tales facultades, hasta el punto de que casi no se es consciente de la realidad de su actos, entendiendo que el grado de drogadicción que padecía el acusado al momento de cometer los hechos le mermaba sus facultades hasta el punto de tener que cometer el hecho a causa de dicha dependencia, pero no las anulaba ni las disminuía casi totalmente como pretende la defensa en su recurso, entendiendo que dicho grado de adicción ha de incardinarse en el supuesto previsto en el número 2 del artículo 21 , que prevé una adicción grave a las sustancias estupefacientes, lo que se compadece con la ingesta abusiva a la que se hace mención en los informes médicos y periciales que constan en autos. Por lo tanto, tampoco puede ser atendido el motivo del recurso, debiendo confirmar de forma íntegra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Sánchez de León Herencia en nombre y representación de Ernesto, debiendo confirmar la sentencia de fecha 10 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.