Sentencia Penal Nº 532/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 20/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo P.O: 20/09

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 41 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) nº 2 /2009

SENTENCIA Nº 532/09

ILMOS/AS SRES./SRAS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCIÓN SEGUNDA

Presidenta:

Dª. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as:

Dª. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil nueve

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 20/2009, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 41 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por un delito contra salud pública, contra Ramona , con DNI/PASAPORTE número NUM000 , nacida el día 20/10/1983 en Madrid, hija de Bienvenido y de Mª Inmaculada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, encontrándose privada de libertad desde el día 23 de diciembre de 2008, salvo ulterior comprobación, estando representado por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa y defendida por la Letrado Dª. Isidora Iglesias Albalat.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, que dicta la presente resolución, a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369.1-6º del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal a la procesada Ramona , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 11 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.056.000 ?; costas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, reconoció todos los hechos alegando la aplicación de la atenuante de colaboración con la justicia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidora ni adicta a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

La procesada era portadora, y por consiguiente, poseedor de un paquete de 3.140 gramos netos de cocaína con una riqueza del 42%, lo que supone 1.318.8 gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

La acusada, en el acto del juicio oral reconoció todos los hechos. Además, el Atestado levantado por la Guardia Civil recoge que en el vuelo procedente de Caracas y con destino Madrid (Aeropuerto de Barajas) llegó la acusada, y ante la sospecha de los funcionarios de que la acusada pudiera ser portadora de algún tipo de sustancia, al haber sido marcada la maleta que portaba por los perros del servicio cinológico, se procede por el Cuerpo de Seguridad a revisar su equipaje, comprobando que la maleta tenia doble fondo y procediéndose a su apertura se encuentra una plancha con una sustancia en pasta de color blanco, que tras ser sometida al narcotest dio positivo a la cocaína. Los Guardias Civiles que intervinieron la cocaína y detuvieron a la acusada ratifican el atestado en el acto del Juicio Oral.

Se llega por tanto a la convicción y evidencia de que la acusada transportaba en la maleta camuflada en un doble fondo de la misma la cocaína intervenida, y que sabía en todo momento lo que transportaba

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es cocaína, sustancia gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 6 del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 1826,29 gramos de cocaína pura, cantidad superior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 750 gramos para la cocaína.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora penal del art. 28 del Código Penal , la procesada Ramona , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a la atenuante de colaboración con la justicia, el art. 376 del Código Penal de nueva creación y aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda a libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en el se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia.

A parte de ello, de su interpretación lógica se infiere que para desgravar en uno o dos grados la pena que corresponde al delito, se requieren tres requisitos o tipos de actividades que debe realizar el imputado y que tienen un carácter conjunto, es decir, es necesario que se produzcan todas ellas ya que la norma está redactada de forma copulativa y no disyuntiva cuando se emplea la conjunción "Y" y tales son abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con éstas. Aunque, eso sí, las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes y no es necesario que se conjuguen todas, bastando sólo una de ellas, que se describe de este modo: Impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Así lo vienen a establecer las STS del 7-3-98, 3-4-98 y 18-10-00 .

En aquellos casos en los que no cabe aplicar la facultad de atenuación privilegiada de la pena prevista en el art. 376 del Código Penal , porque solamente concurre el requisito de haber colaborado para obtener pruebas decisivas para la identificación de otros responsables o incluso faltar alguno de los requisitos del citado precepto, ni tampoco la atenuante 4ª del art. 21 , al faltar el requisito temporal expresamente exigido en éste último precepto ("antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él"), la jurisprudencia entiende que ha de aplicarse la atenuante 6ª del art. 21, al existir una evidente analogía con lo dispuesto en tal apartado 4º , y ante la necesidad de favorecer estos comportamientos tan útiles en la persecución de estas graves infracciones (S.T.S. 21-2-2001 ).

Y en el presente caso no puede considerarse concurrentes ni los requisitos o tipos de actividades que debe realizar el procesado para disfrutar de tal beneficio a efectos de pena, pues su actividad a reconocer los hechos una vez que ha sido descubierta.

En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, que se configura como cantidad de notoria importancia, la falta de antecedentes penales, y las circunstancias personales este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.056.000 ?; costas.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Condenamos al imputado Ramona como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.056.000 ?; costas, y comiso de la sustancia aprehendida, dándose a la misma el destino legal, y demás objetos intervenidos.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señaladas en el art. 270 de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.