Sentencia Penal Nº 532/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 54/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

DÑA. JOAQUINA ARÉVALO LOSADA

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA: 54/09

DILIGENCIAS PREVIAS 4234/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 532

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

DÑA. ANA MARIA PÉREZ MARUGÁN

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En Madrid, a 9 de diciembre de 2009.

VISTO en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 54/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguido por delitos de falsedad y de estafa contra Felix ; dominicano, con Pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Vicente y de Damays, natural de la República Dominicana, vecino de Madrid, de estado no acreditado, de profesión, no acreditada, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y estando representado dicho acusado por la Procuradora Sra. Galán Padilla y defendido por el Letrado Sr. Guerrero Guerra y siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS OLLERO BUTLER quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad y de otro de estafa, respectivamente comprendidos en los arts. 392, 390.1-1º y 248.1 y 250.1-3º en concurso medial (art. 77 ) con el anterior, artículos todos ellos del Código Penal, estimando responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado Felix , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando respectivamente las penas de 10 meses de prisión y multa de ocho meses, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses por el primer delito y de 1 año y seis meses de prisión y multa de 8 meses, con idénticas cuotas y responsabilidades personales subsidiarias, penas accesorias correspondientes y pago de costas, y a que abone al perjudicado la suma de 900.- ?.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado Felix .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados han de ser legalmente considerados como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa, respectivamente comprendidos en los artículos 392, 390.1-1º, el primero, y 248.1 y 250.1.3º, el segundo , todos ellos del Código Penal, en concurso medial del artículo 77 del mismo texto punitivo. Sin embargo, de tales hechos no puede ser considerado penalmente responsable el acusado Felix .

A esa y no a otra conclusión ha llegado la Sala tras de efectuar un detenido análisis de la prueba practicada, sin que se hayan disipado las dudas razonables que el Tribunal provoca la ausencia de acreditación que se ha verificado.

SEGUNDO.- La exposición del indicado análisis discurre por distintos jalones que -en aras de una mayor claridad expositiva- serán relacionados en forma sucesiva.

A.- El acusado Felix efectúa unas manifestaciones plenarias de muy difícil contrastación, dado que la testigo Laura , conforme consta en el Rollo de Sala, (oficios policiales de 6 de octubre de 2009 y de 31 de octubre de 2009 en respuesta a insistentes solicitudes de este Tribunal) no ha comparecido al acto del juicio oral por encontrarse en paradero desconocido; en tales condiciones, su narración de lo sucedido no puede ser contradicha en base a una inexistente declaración, en todo o en parte, opuesta a la suya. A partir de esta dificultad de contraste, el relato de lo sucedido por parte de Felix , a su vez, transita por las siguientes afirmaciones: que en junio-07 no recibió un cheque de "Caritas" por valor de 100 euros, sino que él estaba en su casa descansando y esa señorita le llamó y le dijo si podía hacerle el favor de facilitarla el número de cuenta de ahorro de él para que ella ingresara un cheque. Él le facilitó su número de cuenta porque esa señorita le dijo que, tanto ella como su marido, estaban sin trabajo y que el niño necesitaba leche; y como él era muy amigo del marido de ésta, es por lo que la facilitó el número de cuenta bancaria suyo. Tenía -dijo- mucha confianza con dicha señorita y siempre ha sido amigo del marido de ésta. Él facilitó su número de cuenta a la señorita por teléfono y la única explicación que ésta le dio es que ni ella ni su marido tenían trabajo y que el niño necesitaba leche. No dio a la misma ninguna explicación adicional cuando esta le pidió el número de cuenta suyo.

La señorita se llama Laura y fue la única persona a la que él facilitó su número de cuenta. A partir de ahí, no volvió a saber nada más sobre el tema. Luego fue la policía a buscarle a su domicilio y le dijeron que la tal Laura le había puesto una denuncia; él dijo que no sabía nada y pensó que le habían involucrado en la pelea que Laura tuvo con el marido de ésta. Laura le dijo por teléfono, que creía que era porque el cheque estaba mal. Él nunca vio ese cheque. Al día siguiente de ingresar ese cheque; Laura sacó el dinero. Él estaba trabando y Laura pasó por su trabajo y le dijo que tenía que sacar el dinero de ella, que era su dinero, pero él no podía abandonar su puesto de trabajo; no tenía documentos y si lo hacía perdería su trabajo. Accedió a que Laura , a través del número de tarjeta de él, retirara el dinero. Contaba únicamente con 18 euros en su cartilla bancaria. También facilitó a Laura la tarjeta de él para que ella sacara el dinero. Insistió en que él facilitó a Laura la tarjeta en su propio trabajo y, luego Laura le devolvió la tarjeta. No imaginaba que Laura le "robara" nada porque él sólo tenía 18 euros en su cuenta. Ni vio ese cheque. Él no retiró el importe del cheque (folio 31). No tiene documentos para poder residir en España, pero los ha solicitado y tiene el resguardo de la primera tarjeta. Esta casado con una residente legal. Él dio su tarjeta a Laura y también le facilitó a la misma el número secreto de dicha tarjeta para que ella retirase su dinero: el dinero de ella. Laura le devolvió su tarjeta cuando ésta ya había retirado el dinero, al día siguiente.

B.- Las manifestaciones del testigo Millán se centran, como se verá, exclusivamente en poner en claro su confianza en el modo de actuar de los seglares que se ocupaban de los cometidos de "Caritas Parroquial", en la forma de actuar de dicha entidad benéfica y en su muy somero conocimiento tanto del acusado Felix como de Laura .

Este testigo expuso que conocía al acusado de vista porque él iba por allí a pedir ayuda. No conoce a una chica llamada Laura , ahora mismo no la recuerda. Tenía colaboradores, laicos, que eran las personas que llevaban la administración de "Caritas". La persona que firmó ese cheque es D. Donato y el importe de ese cheque no era de mil euros. Se enteró de lo sucedido una vez que las personas que gestionan el fondo de "Caritas" se dieron cuenta de que faltaba dicha cantidad. El Banco les repuso la cantidad del importe y ellos habían abandonado el tema hasta que fueron citados. Afirmó que los gestores de "Caritas" le dieron el nombre de Laura como la persona a la que el cheque le fue entregado.

C.- El también testigo Joaquín , director de la oficina crediticia en la que el cheque de autos fue cobrado, describe en el juicio oral la operativa usual de ese tipo de transacciones y su declaración aporta poca luz al conjunto probatorio de la causa, al igual que el testigo precedente.

Manifiesta que en la fecha de autos, él era el Director de dicha oficina bancaria, obrante en autos, pero él no está en ventanilla y desconoce los cheques que se ingresan. No es la persona que, físicamente, recoge los talones o los cheques, y que incluso puede ser que en la fecha en que se ingresa dicho cheque, él no estuviera en la oficina bancaria en ese momento. Afirma que si alguna persona en ventanilla detecta alguna manipulación en el cheque, lo normal es que haya una retención más de lo debido. Que en un cheque, lo normal, son 3 días en retención y, en el caso que se detecte algo anómalo en un cheque, éste se puede retener incluso 5 días. El cheque sólo tiene valor al día siguiente, si es de la propia entidad. Con exhibición del cheque obrante en autos, (al folio 31) manifiesta que, a simple vista, después de lo que hoy esta escuchando, él sí aprecia que el mismo está manipulado. Pero en una mañana, con mucha gente en ventanilla, la persona que lo recoge no lo detecta. Hoy sí, porque pone más atención. Imagina que a dicho cheque se le practicó los 3 días de rigor de retención y añade que los cheques que proceden de otras entidades bancarias, ya "no viajan": no van a la Cámara de Compensación. Ahora es una transacción electrónica y, al día siguiente, salen a la otra entidad. El cheque físico no lo toca nadie; son operaciones bancarias electrónicas.

TERCERO.- Como puede observarse, el estudio de la prueba constante en estas actuaciones arroja un resultado incierto y, en alguna medida, polivalente: coexisten piezas acreditativas que conducen al Tribunal a considerar como posible la participación voluntaria y consciente del acusado Felix en la trama falsaria y fraudatoria; pero también están presentes otros elementos probatorios que inclinan a la Sala a estimar que su concurso en aquélla trama aparece como inocuo, instrumental y alejado de la concurrencia del dolo falsario o defraudador. De un lado, nada hay en la causa que tenga potencialidad destructora de la versión que el acusado ofrece de lo acontecido. De otra parte, la extremada confianza que Felix puso en Laura invita a pensar en que tan arriesgado e ingenuo proceder oculta, en realidad, una participación consciente y voluntaria del acusado en el ardid ideado, si no fuera porque en el plenario el testigo y Director de la oficina bancaria o financiera explicó que determinados elementos de verificación directa y personal se han debilitado en aras de la agilización operativa que exige el moderno tráfico mercantil y comercial, con la introducción de maquinaria electrónica y de soportes informáticos facilitadotes de aquel tráfico.

En estas condiciones el Tribunal no puede considerar la narración de los hechos efectuada por Felix ni como imposible ni como inverosímil; porque las reglas de la lógica imponen un equilibrio criteriológico ínsito en la duda y tal equilibrio (entre condena y absolución) impide la formulación de un fallo condenatorio del repetido acusado.

En lo que atañe al Derecho Penal, lo que interesa es la denominada "carga material de la prueba", por lo que la falta de la prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia.

CUARTO.- El principio "pro reo" se relaciona, no con la duda metódica que, normalmente, aparece al tratar de adaptar cosa y norma, sino con la duda criteriológica, que suspende el juicio en un punto muerto del razonamiento sin llegar a una convicción. En tal caso es regla de buena conducta en la duda abstenerse de condenar. El principio "pro reo" cubre por igual todos los elementos objetivos o subjetivos que condicionan la pena. Inspira, pues, la valoración de la prueba como de la Ley. Ha de añadirse que la duda está representada más que por el equilibrio, por la oscilación. Presupuesto necesario para la absolución del imputado con fórmula dubitativa, es la existencia de elementos probatorios positivos de tal eficacia que sean por sí mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que, sin embargo, aparezcan en contradicción con otros elementos negativos que, sin destruir los primeros, sean aptos para ocasionar en el ánimo del Juez un estado de perplejidad.

En otras palabras, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 22 nov. 1976 "... ... siendo la función específica de la prueba procesal el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse y, por ende, la delimitación y fijación en los mismos, que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el Juez o Tribunal no están plenamente convencidos de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle al juzgador la convicción psicológica absoluta y sin reservas, que precisa para imponer la sanción penal correspondiente".

La importante S.T.S. de 10 de febrero de 1978 establece que el proceso penal se inspira, en el orden fáctico y probatorio de delitos, en directrices y principios distintos de aquellos en los que se inspira el proceso civil. En efecto, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los Tribunales apreciarán las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado o imputado en conciencia, es decir, no ya sin reminiscencias de valoración tasada o predeterminada por la Ley -sistema superado- o siguiendo los dictados o reglas de la sana crítica o de manera simplemente lógica o racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo que, el juzgador, a la hora de apreciar los elementos probatorios puestos a su disposición, no tiene más freno a su facultad valorativa que el de proceder a ese análisis y a la consecutiva ponderación con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razón analítica, a una intención que se presume siempre recta e imparcial, y a la propia Ley en toda su dimensión plena.

El convencimiento judicial en el proceso penal español, plantea el problema de en qué consiste "la apreciación en conciencia" que para la sentencia establece el art. 741 de la L.E.Crim . Apreciar es, según el Diccionario, "reconocer y estimar el mérito de las personas o de las cosas", y también "tratándose de la magnitud, intensidad o grado de las cosas o cualidades, reducir a cálculo o medida, valorar y ponderar debidamente", en nuestro caso la resultancia del proceso.

Conciencia tiene dos acepciones. En el aspecto moral o ético es "conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar". En el aspecto intelectual "conocimiento exacto y reflexivo de las cosas". Si utilizamos el sentido intelectual se produce una redundancia, porque ya va comprendido en el vocablo apreciación -conocimiento exacto y reflexivo- y por ello debe preferirse el término en su acepción moral. Así parece desprenderse del texto de la propia Exposición de Motivos L.E.Crim., al decir: "... ... ceñirse el Tribunal al ejercicio de una sola atribución: la de fallar como Juez imparcial, sin sujetarse a una prueba tasada de antemano por la Ley; antes bien, siguiendo libremente las inspiraciones de su conciencia ... ...".

Pero que se acepte esta significación moral no quiere decir que desaparezca el elemento racional o intelectual -ya expresado en el verbo "apreciar", como hemos visto-; otra cosa sería hacer de la sentencia un simple acto de autoridad o de imperio.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento deberán ser declaradas de oficio.

Por todo lo anteriormente expuesto, y VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por unanimidad

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABOLVEMOS al Felix como autor responsable en concepto de autor de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa por los que vino acusado, declarando de oficio las costas de este proceso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, a quienes se harán saber las indicaciones que contiene el art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.