Sentencia Penal Nº 532/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 550/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 550/10

CAUSA Nº 317/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 532/10

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 17 de septiembre de 2.010.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26-4-10 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 317/09 seguida por un delito de amenazas, habiendo sido parte recurrente Florencio , representado por la procuradora Dª. IRENE CANTÓ BATALLÉ y asistido por el letrado D. CARLOS GARCÍA SANFELIU, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:"Que debo condenar y condeno al acusado Florencio como autor responsable criminalmente de un delito de amenazas del que viene siendo acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como la prohibición de aproximación a Eva y Rosaura y Primitivo en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio personal y laboral a menos de 500 m, por un periodo de un año y nueve meses., así como la prohibición de comunicar-se o relacionarse con Eva y Rosaura por cualquier medio todo ello por un periodo de UN AÑO Y NUEVE MESES.

Asimismo, el acusado deberá satisfacer las costas procesales causadas en la presente instancia".

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Florencio , contra la Sentencia de fecha 26-4-10 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de varios motivos referidos a la nulidad del plenario por la inasistencia del acusado, por error en la valoración de la prueba respecto de la concurrencia del delito, la agravante de reincidencia o la pena de alejamiento, y por error en la aplicación de precepto penal por entender que los hechos podrían ser constitutivos de una falta de amenazas.

El recurso no merece prosperar.

El primero de los motivos esta referido a la nulidad del acto del juicio oral por haberse celebrado sin la presencia del acusado. Conforme al art. 786. 1. segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775 , no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años".

En el caso que nos ocupa es evidente que el juicio se ha celebrado sin la presencia del acusado que estaba citado en su persona al juicio oral, habiendo excusado su asistencia mediante un escrito dirigido al Juzgado en el que argumentaba la falta de medios económicos para desplazarse desde Almería hasta Girona. El resto de los requisitos que exige el precepto, como son que la petición se produzca por parte de la acusación, que se de preceptiva audiencia al letrado de la defensa, o que no se rebase un cierto límite penológico, también se ven claramente cumplidos.

No acertamos entonces a verificar el porqué se ha de celebrar un nuevo juicio oral por la concurrencia de una causa de nulidad desconocida cuando la presencia del acusado no puede serle facilitada adelantándole el importe del viaje y de la estancia en Girona; si su presencia hubiera sido necesaria por peticionarse pena superior a los dos años de prisión y el recurrente no se hubiera comparecido alegando idéntico motivo, sin duda alguna se hubiera acordado la prisión provisional fundamentada en el riesgo de fuga por no encontrarse el imputado a disposición del Tribunal que le enjuicia; desde luego, sin llegar a ese tipo de medida al ser la pena reclamada inferior a los dos años de privación de libertad, el trato no ha de ser en modo alguno más benigno.

No ponemos en duda que a la representación letrada del acusado le es mucho más favorable, al menos a nivel teórico, la presencia de su patrocinado en el juicio oral, pues ello provoca, caso de negarse los hechos objeto de enjuiciamiento, la existencia de dos versiones distintas sobre las que el Juzgador ha de pronunciarse con argumentos sólidos, de manera que su incomparecencia allana el camino de la valoración de la prueba al no existir sino una narración de lo sucedido siendo más complicado encontrar brechas o fisuras para poder impugnarla. Ahora bien, el que a la defensa le sea más beneficiosa una determinada situación procesal, no implica que haya de optarse por ella cuando es precisamente el más interesado, su patrocinado, quien provoca su propia indefensión y, paralelamente, la de su letrado que ve minimizada las posibilidades de esgrimir una defensa coherente.

En segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba por no ser la rendida en el acto del plenario capaz de provocar la convicción de la Juzgadora sobre la concurrencia de un delito de amenazas.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Como ya hemos apuntado con anterioridad, el acusado no ha comparecido al acto del juicio por lo que ni siquiera han sido negadas las amenazas de muerte proferidas por vía telefónica, primero a su propio hijo respecto de su madre, diciéndole que era una puta y la iba a matar, y después a su cuñada, diciéndole que iba a acabar con todos. Tales frases han sido puestas sobre el tapete por las dos personas que las oyeron, el menor y su tía, declarando asimismo esta última sobre el estado de nerviosismo del pequeño tras oír lo que su padre le decía, lo que provocó que le quitara el teléfono y oyera la segunda parte de las amenazas.

No procede hacer distinción alguna entre quien sea el perjudicado o el testigo del delito, como hace el recurrente, puesto que tal diferencia carece de relevancia jurídico penal; es evidente que en las amenazas el perjuicio lo sufre la persona que ve en entredicho su derecho a la seguridad personal, mientras que testigo puede ser cualquiera que las perciba. Más allá de lo anterior, no puede ponerse en entredicho al hijo de la pareja por haber sido testigo del delito diciendo por un lado que puede estar influenciado por la familia de la madre y por otro que el niño quiere a su padre y quiere seguir teniendo relación con él. Precisamente en esta última afirmación reside la credibilidad del testigo, pues si la influencia fuera tan insalubre como se nos quiere hacer parecer, se extendería también a todo el abanico relacional paterno filial. El menor, por otro lado, no ha incurrido en contradicción alguna que pueda aminorar la fiabilidad que en él se deposita.

Es más, no existe ninguna problemática respecto del destinatario de las frases amenazantes en relación con la persona del perjudicado, pues, como expondremos más adelante, la única solución que se nos antoja jurídicamente posible es que las mismas fueran dirigidas contra la hermana de la que había sido su pareja sentimental, y no contra ésta, por lo que existe una identificación completa que no aconseja entrar a valorar el quebrantamiento de la seguridad como valor que protege el delito de amenazas.

La existencia de turbias relaciones entre las partes en momentos anteriores a la presunta infracción penal no vicia ni elimina automáticamente la declaración incriminatoria, pues de ser así, las acusaciones se verían incapaces de producir prueba válida para acreditar ilícitos que, precisamente, se producen en el seno de las relaciones de personas entre las que median importantes controversias; este tipo de situaciones anteriores que pueden enturbiar la manifestación del testigo deben ser de tal envergadura que naturalmente puedan llegar a producir declaraciones falsas; y, el efecto jurídico que produce la constatación de tales datos no es otro que el de poner sobre aviso al Juzgador con el fin de que sea más minucioso, si cabe, en el análisis de la probatura, advirtiéndole del peligro más patente de que llegue a vulnerarse la presunción de inocencia.

En tercer lugar la parte pretende que no se aplique la agravante de reincidencia del art. 22. 8 del Código Penal porque aunque reconoce que existe una condena por amenazas anterior, esta no se produjo contra la misma persona que en este caso, sino contra otra u otras, de suerte que es la primera ocasión en la que se ha amenazado a la tía de su hijo.

El precepto citado establece que "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza". Es evidente que entre los requisitos del precepto no figura, cuando relaciona los delitos objeto de comparación, el precedente y el que se examina, el de que el perjudicado en uno y otro sea la misma persona, sino que los criterios de compatibilidad son el de que este comprendido en el mismo título y que sea de la misma naturaleza. La argumentación del recurrente no encuentra amparo en ninguna de las interpretaciones posibles del precepto; piénsese a modo de ejemplo, que siguiendo tal valoración, un delito de homicidio consumado nunca generaría reincidencia en el caso hipotético de un segundo homicidio porque las víctimas nunca serían las mismas, ya que no puede matarse dos veces a la misma persona.

En tercer lugar se interesa la no imposición de la pena de prohibición de aproximación.

El art. 169. 2 del Código Penal no contempla como pena directamente vinculada a él la de prohibición de acercamiento y comunicación, por lo que hemos de buscar su amparo legal en el art. 57 del mismo texto que la contempla como accesoria a otras; dicho precepto dispone que "los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas, y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias prohibiciones contempladas en el art. 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave", y además que también podrán establecerse dichas prohibiciones "por un periodo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los arts. 617y 620 ".

La prohibición de acercamiento y comunicación, tal y como se regula en el art. 48 del Código Penal , tiene un ámbito subjetivo muy concreto, pues se extiende no sólo a la víctima sino también "a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal". Es evidente que la explicación del porqué la prohibición de acercamiento se relaciona directamente con la víctima del delito, pues en su propia condición radica esa exasperación de la penalidad tendente a su protección; ahora bien, cuando la prohibición de acercamiento se amplia a otros familiares de la víctima que no guardan una relación directa con la infracción, más allá de la relación de parentesco con el perjudicado, procede que exista una explicación suficiente.

En la resolución que nos ocupa no existe ningún razonamiento acerca del porqué el alejamiento se expande al hijo del recurrente y a la compañera de éste. Entendemos que debe de mantenerse respecto de ésta última dado que su actual relación con esta es la que ha creado el conflicto con toda su familia. Ahora bien, no entendemos que proceda lo mismo respecto del hijo menor, del cual el progenitor tiene el derecho de visitas, que se vería tajantemente cortado sin una explicación adicional, especialmente cuando el menor no ha expresado su rechazo abierto a seguir relacionándose con su padre. Es por ello que la prohibición de alejamiento respecto del menor ha de ser suprimida de la sentencia.

Finalmente, en cuarto y último lugar, el problema más agudo que a nuestro juicio presenta la resolución de la instancia, creado a partir de los hechos y la calificación jurídica del escrito de conclusiones del MINISTERIO FISCAL, consiste en la tipificación de lo sucedido, puesto que no acabamos de calibrar con claridad si de lo que se acusa y condena es de un delito de amenazas o de un delito de amenazas leves en el ámbito doméstico.

Efectivamente, desde la reforma legal de la LO 1/04, en la que se introdujo el art. 171. 4 del Código Penal que tipifica las amenazas leves en el ámbito doméstico, se ha producido por la vía de la práctica forense una desaparición indeseada de las amenazas graves en el mismo ámbito. Cualquier expresión intimidante y amenazante que un varón dirija contra su esposa o compañera o la que lo haya sido en el pasado se ha calificado por la vía de este nuevo precepto sin tener en cuenta que la amenaza podría tener perfectamente cabida en el art. 169. 2 del Código Penal , que regula las amenazas no condicionales de mal constitutivo de delito, con la agravante de parentesco del art. 23 del mismo texto legal. Se ha optado por prescindir del criterio cualitativo en la catalogación de la amenaza, dirimiendo tanto sobre el mal con el que se amenaza y la sensación de seguridad que se causa sobre la víctima, para catalogarla siempre de leve.

Así las cosas, y partiendo del hecho de que el MINISTERIO FISCAL no ha solicitado la aplicación de la agravante de parentesco, automática si la amenaza fuera dirigida contra la que hubiera sido la esposa o compañera del imputado, y de que tampoco ha explicitado en los hechos objeto de la acusación ni que la intimidación explicada al hijo tuviera la intención de que se pusiera en inmediato conocimiento de la madre o de que esta le hubiera sido efectivamente transmitida causándole una cierta perturbación en su ánimo, la Sala no tiene otra opción que entender que la amenaza objeto de punción es exclusivamente la que se dirigió contra la hermana de la madre, la antigua cuñada del acusado cuando le dice que va a acabar con todos.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, según constante jurisprudencia, son elementos constitutivos del delito de amenazas: 1.- que se produzca una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones, capaz de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal que constituya delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico; 2.- que en el agente de la acción no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea serio, persistente y creíble; y, 3.- que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio del mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad.

A la vista de lo expuesto con anterioridad podemos decir que la diferencia entre el delito y la falta de amenazas radica en los dos últimos elementos, por un lado en la gravedad, seriedad y credibilidad de la conminación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, y por otro en la entidad de la repulsa o reproche social de la expresión; en el presente caso se trata de la conminación del mal más perverso cual es el de causar la muerte de la denunciante. No deja de ser cierto que con gran frecuencia los Tribunales debemos enfrentarnos con amenazas de muerte que constantemente son calificadas como falta pero ello se produce por una conexión de circunstancias evidentes, cuales son, en primer lugar, que se trata de hechos aislados sucedidos en un momento muy concreto, en segundo lugar, que las personas entre quienes media la expresión no suele existir una relación de estrecha y constante proximidad física, en tercer lugar, que tras proferir la frase no se siguen acciones por su autor que tiendan de una forma más o menos evidente a conseguir el fin que se propuso.

Eso ocurre en el presente supuesto, dado que la amenaza esta proferida a distancia, desde Almería a Girona, y que la misma se produce por vía telefónica de suerte que quien la percibe puede cesar por su propia voluntad en su audición; tampoco consta que en momentos antecedentes o precedentes se hayan demostrado circunstancias especiales que permita albergar en el amenazado duda sobre el propósito íntimo que pretende llevar a cabo el acusado. En definitiva, pese a que la amenaza de acabar con todos puede aproximarse en una interpretación conjunta de toda la conversación telefónica a una amenaza de muerte, lo cierto es que ni consta que la misma sea fruto de una perturbada intención de llevarla a la práctica ni tampoco que se haya causado una importante aminoración del sentimiento de seguridad de la perjudicada, por lo que procede degradar los hechos a una simple falta de amenazas del art. 620. 2 del Código penal , en el entendido de que la acusación se ha formulado por las frases proferidas contra la ex-cuñada y no contra la ex-compañera.

Las pena a imponer serán las máximas de 20 días de multa con cuota diaria de 6 euros y la prohibición de acercamiento y comunicación con Eva y Rosaura por tiempo de 6 meses, por haber involucrado en la conversación telefónica en la que se produjo la amenaza a su propio hijo, causándole indirectamente una situación de nervios y angustia.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, absolviendo al recurrente de las que le fueron impuestas en la instancia dejándolas reducidas a las propias de un juicio de faltas.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florencio , contra la sentencia dictada en fecha 26-4-10 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 317/09 seguida por un delito de amenazas, debemos REVOCAR la resolución recurrida ABSOLVIENDO al recurrente del delito de AMENAZAS por el que fue condenado en la instancia y CONDENÁNDOLE como autor de una FALTA DE AMENAZAS sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 20 DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS y PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO Y COMUNICACIÓN CON Eva Y Rosaura POR TIEMPO DE 6 MESES, con declaración de oficio de las costas de la alzada y expresa absolución de las de la sentencia recurrida, rebajándolas al nivel propio de las de un juicio de faltas.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.