Sentencia Penal Nº 532/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7017/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109543P20090007342

RECURSO:Apelación de Juicio de Faltas 7017/2010

ASUNTO:101136/2010

Proc. Origen: Juicio de Faltas 207/2009

Juzgado Origen :JUZGADO MIXTO Nº2 DE UTRERA

Negociado:A

Apelante:. Ángeles

Apelado: Cesar

SENTENCIA nº532/2010

En Sevilla, a 9 de noviembre de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida como Tribunal Unipersonal por el Magistrado, Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Calle Peña, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Ángeles contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2010 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Utrera en el Juicio de Faltas nº 207/2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de Instrucción, se dictó sentencia en los autos de Juicio de Faltas anteriormente identificado, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"Se declara probado que sobre las 17:00 horas del día 29 de julio de 2009, Cesar envió a su hermana Consolación para que recogiera a la hija menor común que tiene con Ángeles y ésta se negó a entregársela sin que se haya acreditado causa justificada para dicha negativa".

SEGUNDO.- En la citada resolución aparece el fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Ángeles como autor responsable de una falta contra las relaciones familiares a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 4 euros y una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, más las costas que se hubieran podido causar".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, fue recurrida en apelación por Ángeles .

El Juzgado admitió a trámite el recurso, y tras la tramitación legal del mismo, se remitieron los autos a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto a la Sección Primera, y dentro de ella al Magistrado que suscribe.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y al ponente señalado, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

Hechos

SE ACEPTAN los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente alega error en la valoración de la prueba, con vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia, y de la sana crítica; invocando el principio in dubio pro reo, y el de intervención mínima del Derecho Penal; y por último se afirma que de estimarse penalmente típico el incumplimiento del régimen de visitas, éste habrá de ser sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 618.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por examinar el último de los motivos alegados, que se fundamenta en la indebida aplicación del artículo 622 del C.P ., por el que ha sido condenada la recurrente, en lugar del artículo 618 C.P ., solicitando en consecuencia su absolución.

Pues bien, se debe de examinar si es de aplicación o no al caso de autos, el artículo 622 del Código Penal , como tipo penal infringido.

Para una mejor comprensión del mismo, habrá de acudirse a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre , de modificación del Código Penal y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en el segundo párrafo de dicha Exposición citada, se afirma que, "el Código Penal de 1995 , entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años.

En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores".

En la citada Ley Orgánica 9/2002, se modifica el artículo 622 del Código Penal , que queda redactado en los siguientes términos: "Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno o dos meses".

Nos encontramos con dos conceptos bien diferenciados, no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodia, pues son cosas distintas aunque complementarias. Como demuestran los artículos 90 A) y 94 del Código Civil , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al progenitor privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sino el reverso o consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El progenitor que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos. Y a este último supuesto, ajeno por completo al caso de autos, el que pretende prevenir los nuevos artículos 225 bis y 622 del Código Penal .

Con la entrada en vigor, desde el 1 de octubre de 2004, de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre se tipifica penalmente el simple incumplimiento por el progenitor titular de la guarda y custodia del menor, del derecho de visita atribuido al otro progenitor, al añadirse al actual artículo 618 del Código Penal un número 2 , que castiga al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito; de manera que en la amplia expresión obligaciones familiares puede entenderse incluido el respeto por el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una obligación familiar, en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia, cuanto del propio menor. En este sentido, la Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), señala que la misma incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones (y) no sólo (de) aquéllas que tengan contenido económico.

Por lo que el hecho de que el legislador se haya visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el actual artículo 622 , no viene sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encuentran subsunción típica en el artículo 622 CP , sino en el artículo 618.2 .

TERCERO.- En el caso que examinamos, la denunciada ostentaba la guarda y custodia de la hija menor, y el denunciante vino a denunciar que el día 29 de julio de 2009, la denunciada se negó a entregársela.

Ignoramos cómo calificó los hechos el Ministerio Fiscal. Pues, incomprensiblemente, dicha calificación no consta ni en el acta del juicio, ni en la sentencia.

La conducta descrita en los hechos probados, y conforme a la interpretación que aquí se mantiene, es la imposibilidad de subsumir la infracción del régimen de visitas por parte del progenitor titular de la custodia de la menor en el tipo del artículo 622 del Código Penal , por el contrario lo sería en el artículo 618.2 del C.P .

El problema a dilucidar es analizar si ha existido o no la vulneración denunciada, y si ese error de acusación es o no subsanable en esta vía.

CUARTO. - La única parte que interpone recurso de apelación contra la sentencia es la condenada y pide su absolución. De ahí que, aplicando tal doctrina al presente caso, viniendo condenada la apelante que era quien ostentaba la guarda y custodia de la menor, por un tipo penal respecto al cual no se cumplen los presupuestos, sin que se haya solicitado en esta alzada por parte legítima condena por ningún otro precepto, no cabe plantearse la supuesta incardinación del comportamiento declarado probado en otro tipo penal, por prohibirlo las reglas que rigen el recurso de apelación.

En el caso que nos ocupa a la fecha de comisión de los hechos, el nuevo precepto introducido en el art. 618.2 se encontrara en vigor. Ahora bien, ignoramos si se formuló acusación por dicho precepto, pero lo cierto es que el mismo no es el aplicado en la sentencia, no pudiéndose en esta alzada, cuando ninguna parte ha solicitado la aplicación del mismo, modificar la sentencia para realizarla. Y ello porque supondría un supuesto de prohibida reformatio in peius, ya que la única parte que ha promovido la revisión de la sentencia se vería perjudicada por tal modificación.

Por ello, no considerándose ajustada a Derecho la calificación que se hace de los hechos probados, el recurso ha de entenderse estimado.

En el presente caso, la condena ha sido con arreglo al art. 622 del C.P ., que no encaja en la base fáctica que se considera acreditada, razón por la que el recurso interpuesto ha de ser estimado, revocando la sentencia de instancia, y absolviendo a la denunciada.

La estimación de este motivo del recurso hace innecesario el examen de los restantes.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 790 al 792, a los que se remite el 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por Ángeles contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2010, por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Utrera, en el Juicio de Faltas nº 207/2009, revoco dicha sentencia, acordando en su lugar absolver a Ángeles de la falta de contra las relaciones familiares del artículo 622 del Código Penal, declarando de oficio las costas causadas en primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.