Sentencia Penal Nº 532/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 29/2013 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 29/2013

Diligencias Previas nº 959/2007

Juzgado de Instrucción nº 1 de los de San Feliu de Llobregat

SENTENCIA Nº

Ilmo. Sr. e Ilmas Sras.

Don Jesús Navarro Morales

Dña. María Celia Conde Palomanes

Dña. Lucia Martínez Orejas

En la ciudad de Barcelona, a 14 de julio del año dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 29/13, dimanante de Diligencias Previas num. 959/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Feliu de Llobregat, seguidas por un delito contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas contra el acusado Cesareo , mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1.978, hijo de Carlos Daniel y de Sonsoles , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa, habiendo permanecido en prisión por esta causa desde 4 de octubre de 2007 hasta el 7 de julio de 2008, representado por el Procurador Francisco Javier Puy Calvo y defendido por el Letrado Jordi Navarro Bujía, y contra el acusado Ignacio , mayor de edad al haber nacido el NUM002 de 1.973, hijo de Moises y de Candelaria , con DNI NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa, representado por la Procuradora Gloria Maymo Edo y defendido por la Letrada Susana Sánchez Gallego.

En el ejercicio de la acción pública, ha comparecido e intervenido en el procedimiento, el MINISTERIO FISCAL, representado por Don Miquel Touron Illena.

Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dña. María Celia Conde Palomanes, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, consistentes en el interrogatorio de los acusados, testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Cervelló número NUM004 , de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM005 y TIP NUM006 , de Juan Enrique , de Amadeo , de Noemi , de Cornelio , de Francisco , de María Milagros , de Justino , y de Caridad , pericial de los agentes de la Guardia civil con TIP NUM007 y NUM008 y de los Mossos d'escuadra con TIP NUM009 y NUM010 , el resto de la pericial y documental por reproducida.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a los que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD DE EXTREMA GRAVEDAD previsto y penado en el art. 368.1 , 370.3 del C.P , y un delito de TENENCIA DE ARMAS DE GUERRA previsto y penado en el artículo 566-1-1ª sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó por el primer delito la imposición para cada uno de los acusados de cinco años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una multa de 7.000.000 euros, conforme al articulo 370 del CP .

Por el delito de tenencia ilícita de armas de guerra pidió la imposición para cada uno de los acusados de una pena de prisión de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Solicitó asimismo el Ministerio Fiscal el pago de costas y que se proceda al comiso de la sustancia incautada conforme a los arts. 127 y 374 del CP .

TERCERO. La defensa de Cesareo interesó la libre absolución del mismo y alternativamente que se le condene por un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 , 369.1.5 y 370.3 del CP como cooperador necesario concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y solicitando la imposición de un año de prisión.

La defensa de Ignacio interesó la libre absolución del mismo y alternativamente que se aprecie el delito contra la salud publica en grado de tentativa y se condene a título de cómplice concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se imponga la pena en su grado mínimo.

Otorgada la última palabra al acusado Cesareo manifestó que él no tiene nada que ver con los hechos, que estaba durmiendo en su casa, que siempre tuvo todo legal, que tiene un niño y si mintió en las primeras declaraciones fue por miedo.

Ignacio dijo, haciendo uso del mismo derecho, que él siempre dijo la verdad, que actualmente está trabajando y tiene una empresa.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

PRIMERO.- De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado que el día 1 de octubre de 2007 a las 17.20 los acusados Cesareo , mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1.978, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, y Ignacio mayor de edad al haber nacido el NUM002 de 1.973, con DNI NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de acuerdo entre ellos y con otras personas no identificadas alquilaron en la empresa 'Ballesteros Alquiler', sita en Avenida Once de Septiembre nº 263 bajos del Prat de Llobregat, la furgoneta marca Renault Matricula ....XGX para transportar hachís y una vez que la alquilaron ellos u otras personas de acuerdo con ellos la cargaron con pastillas de hachís, distribuidas en 151 fardos de arpillera y en una caja de cartón, con un peso total bruto 4796,722 Kilogramos (cuatro mil setecientas noventa y seis Kilogramos con setecientos veintidós gramos) y además colocaron, conociendo este hecho los dos acusados, en la furgoneta debajo del asiento del copiloto un subfusil de calibre 9mm Parabelum, sin marca, sin numeración ni punzonado, con funcionamiento correcto con la finalidad de proteger el transporte de dicha sustancia, llevando también en la furgoneta dos cargadores y cincuenta cartuchos(22 de la marca S&B 9mm Nontox , 26 de la marca S&B 9mm Luger, 1 de la marca Win 9mm Luger, y 1 de la marca FMP 9mmLuge), aptos para su utilización con el arma y en perfecto estado de funcionamiento.

Horas después cuando dicho vehículo con su carga circulaba el mismo día 2 de octubre de 2007 aproximadamente a las 4.15 horas por la calle San Antoni de la localidad de Cervelló ( partido judicial de San Feliu de Llobregat) le reventó una rueda provocando una explosión que escuchó un agente de la Policía Local que se encontraba desempeñando sus funciones en ese momento, por lo que se personó en el lugar, y ante la presencia del agente el conductor y ocupantes de la furgoneta huyeron precipitadamente en otros dos vehículos que estaban en el lugar abandonando la furgoneta, no pudiendo ser alcanzados por el agente que les persiguió.

Remitidas muestras ( un total de 16,72 Kg) de la sustancia ilícita incautada en la furgoneta para su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología se comprobó que todas presentaban detectacannabinol, cannabidiol y delta 9 tetrahidrocannabinol (THC) con la siguiente riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol:

1-Muestra 1: de peso neto 1981 gramos y riqueza del 10,74% +-0,36%

2-Muestra 2: de peso neto 982 gramos y una riqueza del 13,43% +-0,53%

3-Muestra 3: de peso neto 2969 gramos y una riqueza de 6,90%+-0,27%

4-Muestra 4: de peso neto1978 gramos y una riqueza del 9,29% +-0,26%

5-Muestra 5: de peso neto 1481 gramos y una riqueza del 5,58% +-0,24%

6-Muestra 6: de peso neto1948 gramos y una riqueza del 7,82% +-0,27%

7-Muestra 7: de peso neto 1360 gramos y una riqueza del 17,93% +-0,44%

8-Muestra 8: de peso neto 983 gramos y una riqueza de 6,22% +-0,38%

9-Muestra 9: de peso neto 965 gramos y una riqueza del 11,40% +-0,32%

10-Muestra 10: de peso neto 986 gramos y una riqueza de 9,53% +-0,26%

11-Muestra 11: de peso neto 591 gramos y una riqueza del 15,99% +-0,38

12-Muestra 12: de peso neto 498 gramos y una riqueza de 14,81%+-0,40%

El precio de un Kilogramo de hachís en el mercado ilícito es 1382 euros por lo que la sustancia incautada tenía un valor de 6.629.069 euros.

SEGUNDO.- La causa se incoo en octubre de 2007 instruyéndose correctamente hasta el 21 de mayo de 2010 (página 592) fecha en que se acordó oficiar a una compañía telefónica y tras dicho oficio, las diligencias permanecieron paradas hasta el 23 de diciembre de 2011 (página 632), fecha en que se dicto providencia dando traslado de la causa al Ministerio Fiscal. Desde el 1 de marzo de 2012 en que se dicta el auto de procedimiento abreviado la causa permaneció sin actividad procesal hasta el 3 de enero de 2013 en que se presentó escrito de acusación (página 949), y por último desde el 13 de marzo de 2013, fecha en que recibió la causa en la Audiencia, hasta el 26 de junio de 2014, fecha de celebración de juicio, la tramitación de la causa estuvo otra vez parada.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del CP y 370.3 en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en concreto hachís, al concurrir en la conducta de los acusados los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:

a) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En éste caso como analizaremos detalladamente la prueba indiciaria demuestra que los acusados alquilaron una furgoneta para trasportar 4796,722 Kilogramos de sustancia estupefaciente que según el Informe Pericial Toxicológico ( informe no impugnado por ninguna de la partes) que obra en las página 415 y siguientes era detectacannabinol, cannabidiol y delta 9 tetrahidrocannabinol (THC) con distintos grados de pureza pero en todo caso con una riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol superior al 4%. .

El cannabis, su resina, extractos y tinturas está incluido en la Lista I y IV de las Anexas a la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 (BOE del 22 de abril) y enmendada por Protocolo de 25 de marzo de 1972, ratificado por Instrumento de 15 de diciembre de 1976 (BOE del 15 de febrero de 1977); siendo establecido su texto definitivo por el Secretario General de la ONU el 8 de agosto de 1975 (BOE del 4 de noviembre de 1981). El uso de esta sustancia no puede reputarse gravemente perjudicial para la salud, al menos en términos comparativos con otras sustancias psicotrópicas o estupefacientes; de modo que se califica entre las sustancias estupefacientes como no gravemente dañosa.

b)La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. Como veremos la prueba practicada en juicio acredita sin género de dudas que los acusados alquilaron una furgoneta para el transporte de tal sustancia.

El hecho encaja como veremos en el art. 370.3 del Código Penal que dispone que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 cuando:3º) Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad. Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1.En los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En efecto los acusados transportaban en la furgoneta 4796,722 Kilogramos de hachís, cantidad que sobrepasa los 2.500 kilogramos para apreciar tal agravación conforme al Acuerdo Pleno del TS 25 de noviembre de 2008.

El delito esta consumado sin que proceda acoger la tesis de la defensa de Ignacio que postula alternativamente la calificación de los hechos como delito del artículo 368 intentado. La STS de 3 de marzo de 2014 explica que se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa , en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga , se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

En este caso como veremos está clara la disponibilidad de la droga de los acusados sin que el abandono de la furgoneta pueda equipararse a la tentativa ya que previamente a tal abandono los acusados tuvieron la disponibilidad del hachís que solo perdieron casualmente al reventarse una rueda de la furgoneta y personarse el agente de la Policía Local en el lugar.

2. Los hechos además son constitutivos de un delito tenencia de armas de guerra previsto y penado en el artículo 566-1-1ª. En efecto también analizaremos que la prueba demuestra que los acusados en la furgoneta portaban un subfusil, dos cargadores y cincuenta cartuchos que habían colocado ellos u otros de mutuo acuerdo con ellos pero conociéndolo los acusados. En este sentido la STS 16 de abril de 2014 indica que los elementos del delito de tenencia de armas, 563 y 564, aplicables también al deposito de armas de guerra, son: un elemento objetivo constituido por una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia ) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma y como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 ).

El subfusil según el informe pericial obrante en la página 329 y 345 y siguientes ratificado por los agentes de la Guardia Civil que lo elaboraron en juicio, era un subfusil de calibre 9mm Parabelum, sin marca, sin numeración ni punzonado, con funcionamiento correcto. Junto al subfusil en la furgoneta se encontraron dos cargadores y cincuenta cartuchos(22 de la marca S&B 9mm Nontox , 26 de la marca S&B 9mm Luger, 1 de la marca Win 9mm Luger, y 1 de la marca FMP 9mmLuge) que de acuerdo los informes periciales obrantes en la causa y ratificado por sus autores eran aptos para su utilización con el subfusil.

Tal subfusil es catalogado como arma de guerra contemplada en e articulo 6.2 c del Reglamente de Armas (aprobado por RD 137/1993, de 29 enero ). Y los cincuenta cartuchos era munición apta para el subfusil incautado.

Contamos además de este informe pericial con otro elaborado por los Mossos d'escuadra relativo a las características del subfusil y de la munición, unido en la página 436, también ratificado en juicio, cuyas conclusiones son coincidentes con las que contiene el informe elaborado por la Guardia Civil.

Todos los peritos fueron claros en juicio al indicar que tanto el subfusil como los cartuchos funcionan correctamente y las mínimas anomalías al disparar que observaron en dos cartuchos entraban dentro de la normalidad.

Cuestionan especialmente ambas defensas la existencia de este delito alegando en síntesis que no se ha probado una tenencia del arma con vocación de permanencia, que es uno de los requisitos de tipo.

Veremos que la prueba no acredita que ninguno de los acusados fuese el conductor la furgoneta en el momento del reventón ni siquiera que estuviesen en ese momento en el interior de tal vehiculo donde apareció el arma, pero lo que si acredita es que ambos acusados alquilaron la furgoneta para transportar droga pocas horas antes del abandono forzado de la misma en la localidad de Cervelló y que el arma estaba debajo del asiento del copiloto del vehículo ( así lo refieren el agente de la Policía Local de Cervelló NUM004 y Guardia Civil con TIP NUM005 ), lo que indica que la finalidad de la posesión del arma era proteger la carga para cuyo transporte los acusados alquilaron la furgoneta, y de aquí se infiere necesariamente que con independencia del tiempo que tuvieron en su poder este arma, disponían de la misma para cometer el hecho delictivo y conocían que el arma estaba en la furgoneta. En efecto como explicaremos la intervención de los acusados en el hecho era importante y principal, no se limitaron a alquilar la furgoneta, y por tanto es evidente que sabían de la existencia del arma y tenían junto con otros la disponibilidad de ese arma.

En este sentido resulta muy ilustrativo el auto del TS 28 de junio de 2012 que indica que el subfusil es un arma de guerra y la tenencia de una sola de éstas armas constituye depósito, conforme se viene interpretando por la jurisprudencia de esta Sala, y así lo hemos dicho por ejemplo en la STS 120/2010, de 27 de enero , destacando en un supuesto de tenencia precisamente de un subfusil , que la distinción entre tenencia y depósito no está contemplada en el artículo 567 C.P ., que considera depósito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas , es decir, la tenencia del arma también es depósito y en el caso presente la tenencia descrita equivale al depósito. Es cierto que una tenencia fugaz o desprovista de cualquier voluntad de permanencia puede hacer decaer la aplicación de este tipo penal. Pero este no es el caso cuando es clara la posesión del arma durante el secuestro con vocación indudable de utilización, como lo demuestra su disposición y tenencia durante los hechos enjuiciados, posesión preordenada al menos a estos fines que rebasan la idea de fugacidad o mera posesión transitoria por cuenta de otro. La autoría del delito alcanza también al acusado que no portaba el subfusil .... La S.T.S. 92/06 contempla y resuelve un caso similar al presente y argumenta que en estos casos existe una relación asociativa para la comisión del hecho y los autores se aprovechan de la llevanza de las armas para asegurar su perpetración, luego las armas portadas en los hechos pertenecen, desde la exigencia de disponibilidad típica, a todos los intervinientes pues todos las emplearon en los hechos y de ellas se sirvieron para su comisión. También recuerda este auto que la S.T.S. 1348/04 reconoce la coautoría en casos de tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyen una asociación, aún transitoria, para la ejecución de hechos delictivos poniendo a disposición común e indistinta aquellas armas , aún cuanto pertenezcan individualmente a unos de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, dependiendo su uso individual del papel asignado a cada uno de los partícipes (ver también S.T.S. 1001/09 a propósito de tenencia fugaz y compartida a efectos de la ejecución del plan).

Jurisprudencia aplicable al caso ya que lo que deja claro la prueba es que los acusados actuaban de común acuerdo entre ellos y con otros( el agente de la policía local vio a cinco personas como veremos huyendo del lugar donde estaba la furgoneta) cuya identidad no se ha determinado, para transportar la droga y protegían la carga con el arma por tanto con independencia del tiempo que materialmente tuvieran cada uno de los acusados en su poder el arma ambos son autores ya que tenían la disponibilidad de la misma precisamente para proteger la droga que transportaban.

SEGUNDO.-Resumen de prueba. Los hechos han resultado probados, tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr , las pruebas practicadas en el juicio oral, así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permitieron dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Vamos a resumir en este fundamento la prueba practicada en el plenario.

Contamos en primer lugar con la declaración exculpatoria de Cesareo , relatando este acusado en juicio que el día 1 de octubre 2007 alquiló una furgoneta Renault en la empresa 'Ballesteros Alquiler', que Adolfo le pidió por favor que le alquilase la furgoneta a su nombre para trasladar unos muebles por una mudanza y se lo pidió porque una semana antes de los hechos Adolfo había tenido un problema con el alquiler de otra furgoneta por un robo, él aceptó hacerle el favor porque eran amigos. No sabía nada de las toneladas de hachís que estaban en la furgoneta ni nada de un subfusil, nunca vio un arma. La madrugada del 2 de octubre de 2007 denunció un secuestro y el robo de una furgoneta porque esa noche recibió una llamada telefónica, le colgaron, luego volvieron llamarlo y era Adolfo y comentó que había pasado algo muy grave con la furgoneta y que tenía que poner una denuncia por sustracción de la furgoneta.

A preguntas de la defensa de Ignacio dice Cesareo que en el momento de los hechos vivía con su hermana en la Bisbal del Penedes, que él sacó la furgoneta de la empresa de alquiler, que la condujo hasta una calle próxima donde estaba su coche aparcado pero luego la furgoneta la llevó Adolfo y él se fue en su coche para casa; que volvió a contar la historia falsa del secuestro en una segunda declaración que prestó en instrucción porque le volvieron a amenazar a él y a su familia , posteriormente le contó a su familia lo que había pasado y ellos le dijeron que dijera la verdad y por eso la dijo. En otro orden de cosas dice este acusado que Ignacio medió entre él y Justino en una obras que su empresa realizó para Justino pero él no incumplió nada de lo convenido con Justino aunque hubo algún problema en las obras, en el momento de los hechos el dicente tenía un camión pero estaba estropeado y sino lo hubiera arreglado Adolfo le iba a dejar la furgoneta para el traslado del grupo electrónico que tenía que entregar a Justino , él nunca habló con Justino de la furgoneta. Después de alquilar la furgoneta el día de los hechos se fue a la Bisbal, por la noche quedó con un amigo Francisco y su esposa, estuvo hasta la una o una y pico de la madrugada en casa de éstos y después se fue a casa de su hermana hasta que recibió las llamadas de teléfono sobre las cuatro de la mañana, recibió tres llamadas desde el mismo teléfono diciéndole que había pasado algo con la furgoneta y que tenía que denunciar , lo llamó Adolfo y él llamó también a Adolfo esa misma noche para preguntarle que tenía que decir al ir a denunciar y fue Adolfo quien le dijo que contara que lo habían secuestrado en Girona, él así lo hizo, al día siguiente llevó la copia de esta denuncia de la sustracción de la furgoneta a la empresa de alquiler Ballesteros , y de ahí fue con el empleado a las dependencias de la Guardia Civil porque los agentes los citaron.

Ignacio ( minuto 15 del juicio ) mantiene una versión totalmente distinta que la que expuso en el plenario Cesareo y cuenta que lo único cierto de lo que dice Cesareo es que él lo acompañó a alquilar la furgoneta, pero que no había ningún acuerdo para transportar el hachís ni sabe nada de la existencia de subfusil en la furgoneta , que no lo llamó por la noche y no le dijo que denunciara falsamente, acompañó a Cesareo a alquilar la furgoneta porque se lo pidieron su amigos Justino y Caridad , sus amigos le pidieron este favor porque Cesareo le estaba haciendo unas obras, ellos estaban descontentos con la marcha de las mismas y no se fiaban de Cesareo para darle el dinero para alquilar la furgoneta por ello le dieron a él dinero y él supervisó que el dinero que Justino y Caridad le entregaron fuese para alquilar la furgoneta en la que transportar un grupo electrógeno que Justino había comprado a Cesareo , previamente al alquiler de la furgoneta tuvo una reunión con el coacusado , con Justino y Caridad con motivo de las obras que Cesareo le estaba haciendo a la familia Justino Caridad . También aclara este acusado que en el año 2007 vivía en Casteldefels, antes de los hechos el 10 de septiembre de 2007 alquiló una furgoneta en la empresa Europcar, y en julio de 2007 alquiló otra furgoneta, la furgoneta que alquiló en septiembre se la robaron y denunció el robo, en la época de los hechos no trabajaba, no tenía ningún taller pero necesitaba las furgonetas porque transporta motos estropeadas. El día de los hechos fueron a alquilar la furgoneta a la empresa Ballesteros solo él y Cesareo , fueron en su moto, no fueron tres a la empresa Ballesteros. El teléfono NUM011 no era suyo, ni puede explicar porque en el listado de llamadas del móvil de su madre del 30 de septiembre de 2007 (minuto 24 del cd) aparece una llamada del número NUM011 . A preguntas de las defensas contesta que el dinero para pagar el alquiler la furgoneta se lo dio Justino , no sabe exactamente la cantidad que le dio Justino , él y Cesareo fueron en su moto hasta el Prat que está a 90 KM donde alquilaron la furgoneta desde Bisbal del Penedes , fueron a esa empresa porque ya había alquilado allí una furgoneta y se puede alquilar sin tarjeta de crédito y pagar en efectivo (minuto 26) , Justino y su mujer son sus amigos, Caridad es amiga de infancia, quien propuso alquilar la furgoneta fue Cesareo porque tenía el camión estropeado y necesitaba la furgoneta para trasladar el grupo electrógeno. Por último dice que él en octubre de 2007 no estaba efectuando ninguna mudanza.

Asistió a juicio el agente que en el momento de los hechos era Policía Local de Cervelló número NUM004 y relató en juicio (su declaración aparece registrada a partir del minuto 31) que el día 2 de octubre de 2007 cuando estaba patrullando en Cervelló escuchó una explosión, se dirigió al lugar y se encontró a dos coches mal estacionados, al acercarse a los coches estos emprendieron la huida, un coche era un Golf negro y el otro un Volvo, pudo ver a dos personas en cada coche pero no identificarlas, emprendieron la huida dirección Barcelona, él fue detrás de ellos pero consiguieron escapar, volvió a la lugar donde los había visto y en la confluencia de calles se encontró una furgoneta cruzada sin la rueda trasera izquierda, sin neumático, llamó a la Guardia Civil , regresaron los dos coches que él había perseguido, al percatarse los ocupantes de su presencia detuvieron los coches a unos 75 o 100 metros, uno de ellos hizo un cambio de sentido y se fue dirección de Barcelona y el otro circuló marcha atrás, de repente salió una persona corriendo entre los vehículos estacionados, subió en el coche y emprendió la huida, él no los siguió en esta segunda ocasión, llamó a la Guardia Civil y, examinó la furgoneta que estaba abierta, eran 4.30 de la madrugada (Minuto 36), la furgoneta estaba repleta de fardos que parecían de droga, cuando llegaron los agentes de la Guardia Civil comprobaron que debajo del asiento del copiloto estaba un arma, un subfusil con dos cargadores. Es claro al decir este testigo que no pudo reconocer a ninguno de los ocupantes de los vehículos que escaparon.

El agente Guardia Civil con TIP NUM005 explica su intervención en los hechos y los diversos pasos de la investigación que realizaron. Así dice que él fue con sus compañeros al lugar del hallazgo, recogieron la furgoneta y efectuaron la inspección ocular, cuando llegó vio la furgoneta cargada con una gran cantidad de fardos de hachís, y un arma debajo del asiento del copiloto, hicieron gestiones telefónicas con la empresa de alquiler del coche y averiguaron la identidad de quien lo alquiló, se percataron de que esa persona esa misma noche había denunciado en el Vendrel que le habían robado la furgoneta, después tuvieron conocimiento que Cesareo fue a la empresa de alquiler para entregar una copia de la denuncia que había interpuesto en el Vendrell, citaron al empleado de la empresa del alquiler y a Cesareo , cuando acudieron ambos a comisaria a Cesareo lo detuvieron porque le pareció increíble la denuncia que había interpuesto en el Vendrell ni siquiera cuadraba el kilometraje de la furgoneta con la distancia que tendría que haber recurrido de haber estado en el lugar de Girona donde Cesareo dijo que le había sustraído la furgoneta. Durante la investigación hicieron un reconocimiento fotográfico con el empleado de la empresa de alquiler de vehículos para averiguar quien era el acompañante de Cesareo cuando alquiló la furgoneta, el trabajador reconoció a Gonzalo como el acompañante de Cesareo . También indagaron el registro de llamadas del teléfono de Cesareo a través de las compañías telefónicas, y comprobaron en el registro de llamadas que aparecían algunas inmediatamente posteriores a los hechos, llamadas que supusieron que eran de otros participes. Sigue contando este testigo que Cesareo se olvidó el teléfono en el coche del trabajador de la empresa 'Ballesteros Alquiler' que lo acompañó a Comisaria, por lo que examinaron el teléfono y comprobaron que había borrado las últimas llamadas y un contacto de la agenda ' Orejas ' ( minuto 49) que se correspondía con el número que efectuaba o recibía las llamadas en el periodo posterior a los hechos. También señala este agente que pidieron a la empresa la grabación de las imágenes en la empresa Ballesteros, pero la gestión no dio resultado porque habían transcurrido los cinco días y ya no las conservaba.

El Guardia Civil con TIP NUM006 se afirma y ratifica en el atestado pero su testimonio no aportó ningún dato esclarecedor de los hechos porque se limitó a hacer las diligencias de inicio, no estuvo en el lugar de los hechos y no participó en las detenciones ni en las indagaciones telefónicas.

Juan Enrique , propietario de la empresa Ballesteros donde se alquiló la furgoneta, relata en el plenario que él vio a dos personas cuando fueron alquilar la furgoneta, dentro de la oficina solo había dos personas (minuto 56), en todo caso ratifica el reconocimiento fotográfico que efectúo en su momento (folio 151 a 156) , las personas que alquilaron la furgoneta le dijeron que la alquilaban para llevar puntales, que no le dijeron que era para llevar muebles no sabe porque cuando declaró en instrucción dijo que iban tres personas y que la furgoneta era para llevar muebles pero no recuerda porque hace muchos años. En un sentido muy similar declaró Amadeo , trabajador de la empresa 'Ballesteros Alquiler' en el momento de los hechos que dice que solo se acuerda que en octubre de 2007 alquilaron una furgoneta en la empresa pero que no sabe si eran dos o tres personas las que acudieron a la empresa para alquilar ya que pasó mucho tiempo, recuerda haber hecho reconocimientos y ratifica la declaración que prestó en instrucción.

Asiste a juicio Noemi , hermana del acusado Cesareo , ratifica la declaración que figura en la pagina 243 y recuerda que en la época de los hechos su hermano vivía con ella porque hacía poco que se había separado, que el día 2 de octubre de 2007 lo vio por la mañana sobre las 8 de la mañana, vivían en el Bisbal del Penedes, delante de su casa ese día no vio ninguna furgoneta solo el coche de su hermano, no sabe a ciencia cierta si su hermano durmió esa noche en casa ni a que hora llegó, no escuchó ninguna llamada de teléfono por la noche pero hay dos plantas entre la habitación de su hermano y la de ellos (minuto 1 hora8 minutos). También el testigo Cornelio , cuñado de Cesareo , señala que el día dos de octubre de 2007 vivía con su cuñado y que él trabajaba desde las seis de la mañana a dos de mediodía a unos 88 Km de su domicilio por lo que se levanta sobre las cuatro o cuatro media de la mañana, la madrugada del dos de octubre cuando se levantó para ir a trabajar escuchó una llamada de teléfono a su cuñado, pero no sabe de lo que hablaban, Noemi estaba en la vivienda cuando él salía porque aunque no lo vio lo escuchó hablar por teléfono y el coche de su cuñado estaba aparcado delante de casa, él se fue entre las cinco menos 5 de la mañana y las cinco y 5 ( minuto 1hora .12 ) no sabe a qué hora llegó a casa su cuñado.

Francisco , indica que en aquella época era trabajador de Cesareo , que estaban haciendo obras en casa del señor Justino y éste compró un grupo electrónico pero lo transportaron en un camión grande porque un grupo electrónico tiene que llevarse en un camión es mas cómodo que una furgoneta, el día antes de la detención de Cesareo , éste estuvo en su casa desde las nueve y media de la noche hasta la una y media de la mañana, el acusado llegó en su coche, no llegó en una furgoneta, vio el coche porque vive en una urbanización y el acusado aparcó delante de la casa, cuando Cesareo se fue dijo que se iba a casa de su hermana. De igual manera declaró María Milagros , esposa del anterior testigo, señalando que el acusado estuvo en su casa desde la nueve de la noche del 1 de octubre de 2007 hasta la una de la madrugada del día 2 de octubre, que Cesareo llegó en su coche, que ella lo vio, que el acusado se fue a casa de su hermana. También dice que ahora no son amigos del señor Cesareo .

Justino (una hora 22 minutos) reconoció en el plenario que en enero de 2008 testificó en el juzgado ( folio 265) y en esta declaración dijo que compró un grupo electrógeno a Cesareo un viernes, que se lo tenía que entregar el lunes o martes y que pagó por el grupo 2000 euros pero que en esa primera declaración en instrucción no dijo nada del alquiler de una furgoneta porque nadie le preguntó sobre ese extremo (una hora 26 minuto). También dice que no le puso ninguna demanda a Cesareo por incumplimiento del contrato de obra concertado entre ambos, que en octubre de 2007 en el marco de tales obras alquilaron una furgoneta para llevar el grupo electrógeno porque Cesareo tenía el camión estropeado y en estos tratos intervino a su instancia el coacusado Ignacio porque él no se fiaba de Cesareo , él le dio a Ignacio el dinero para el grupo electrógeno 2000 euros y unos 1500 para el material ,en esas cantidades ya estaba incluido el alquiler de la furgoneta, no recuerda porque en la primera declaración que hizo en instrucción dijo que Cesareo tenia que entregarle el grupo al día siguiente supone que seria al día siguiente hábil , después de un viernes ( Minuto 1 hora.28). Deja claro el testigo en juicio que fue idea suya que Ignacio acompañase al Cesareo a alquilar una furgoneta, porque él no se podría ocupar de esto ya que estaba trabajando. En un sentido muy similar contó los hechos la esposa de este testigo, Caridad , al decir en el plenario que a Cesareo se lo presentó Adolfo (minuto 5 cd 2), que Cesareo se encargó de hacerle unas obras, hubo muchas incidencias en las obras, tuvieron que alquilar una furgoneta para traer un grupo electrógeno y unos materiales para la obra, le pidieron a Adolfo que interviniera como mediador porque no se fiaban de Cesareo , mantuvieron una reunión ella y su esposo sobre este tema con los dos acusados y le entregaron unas cantidades, cree que 2000 para grupo electrónico y unos 1500 para materiales, no les exigieron ningún recibí del dinero.

La última testigo que declaró en juicio fue Edurne manifestó que es amiga de Ignacio y que en la época de los hechos presenció una discusión entre Ignacio y Cesareo por un incumplimiento de unas obras en la casa de Justino .

Finalmente los peritos Mossos d'escuadra NUM010 y NUM009 y los agentes de la Guardia Civil NUM007 y NUM008 ratifican los dos informes periciales sobre el subfusil y cartuchos incautados en la furgoneta que obran en la causa unidos en las páginas 329 a 345 y 435 y 441 en los que se concluye que el subfusil no tiene marcas, ni numeración ni punzones reglamentarios, que no está identificado, que funciona correctamente con ligera anomalía al encasquillarse de vez en cuando, que funciona tanto a ráfaga como a tiro y que es un arma de guerra. Por otra parte dicen los peritos que analizaron los cartuchos, tal y como consta en los informes unidos en la causa, que los cartuchos también funcionaban correctamente, que en las pruebas que hicieron solo fallaron dos cartuchos, pero que ello entra dentro de la normalidad.

TERCERO.- Valoración de la prueba respecto a Cesareo .

A pesar de la declaración exculpatoria de Cesareo y de que carecemos de prueba directa, han resultado probados una serie de datos de que los se infiere sin margen de equivocación que el acusado tuvo la posesión de la sustancia estupefaciente, del arma y de las municiones antes de que la furgoneta fuera descubierta por los agentes de la autoridad.

Previamente al estudio de tales indicios debe advertirse que en lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

'1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El Tribunal Supremo también tiene establecido de forma reiterada (Cfr STS 23-3-2012, num. 254/2012 ) que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional:

a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos -base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia;

y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí.

En el supuesto que estamos analizando los hechos base que están perfectamente acreditados de naturaleza inequívocamente incriminatoria son los siguientes:

1. Cesareo alquiló la furgoneta en la que se encontraba la droga y el subfusil y sus municiones; así consta en el contrato de alquiler de la furgoneta unido en la página 28 de la causa, contrato de alquiler celebrado según se recoge en tal documento el 1 de octubre de 2007 a las 17.20 de la tarde, es decir horas antes de que el agente Local de Cervelló encontrara dicho vehículo cargado con fardos de sustancia estupefaciente y con un subfusil, hallazgo que se produjo según consta en el atestado ratificado por el agente alrededor de las 4.15 del día 2 de octubre de 2007. El acusado Cesareo reconoce haber firmado el contrato y haber sacado la furgoneta de la empresa aunque según dice fue para hacerle un favor a su amigo Ignacio porque éste tenía que alquilar una furgoneta para una mudanza y había tenido un problema días antes con el alquiler de otra furgoneta que le habían robado por eso le pidió a él que la alquilara a su nombre. También quedó claro porque el mismo Cesareo lo reconoció en juicio que fue el mismo quien sacó conduciendo la furgoneta de la empresa de alquiler, aunque matiza que en una calle próxima donde tenía su coche paró, él se fue en su coche y Ignacio en la furgoneta. Esta versión es negada tajantemente por el coacusado diciendo que él no estaba de mudanza y que no le pidió a Cesareo que alquilase una furgoneta a su nombre. Veremos que los datos que iremos desgranando demuestran que esta versión de Cesareo que ha ido variado a lo largo de todo el procedimiento (empezó diciendo que le habían sustraído la furgoneta en Girona) no responde a la verdad sino que es meramente exculpatoria.

2. Poco después de que el agente de la Policía Local de Cervellò descubra la furgoneta y los ocupantes e implicados en los hechos huyan apresuradamente del lugar, Cesareo se persona en la comisaría del Vendrell y formula denuncia por la sustracción de la furgoneta (en la página 23 figura la denuncia). En efecto según el atestado ratificado por el agente de la Policía Local de Cervellò la explosión de la rueda tuvo lugar alrededor de las 4.15 de la madrugada ( así consta en el atestado y resulta de la declaración del agente en juicio que dice que las 4.30 estaba inspeccionado la furgoneta por tanto ya se había producido la expulsión y la persecución que él relata) y a las 5.37 el acusado formuló denuncia por sustracción de la furgoneta, denuncia que el mismo reconoció con posterioridad, ya durante la instrucción y en plenario, que no respondía a la verdad sino que la efectuó por las amenazas recibidas del coacusado. Esta denuncia principalmente por la hora que se produce apunta inequívocamente a su intervención en los hechos ocurridos en Cervellò.

3.- El registro de llamadas del teléfono móvil de Cesareo refleja desde las 4.36 horas (es decir casi inmediatamente después de que los agentes descubran la furgoneta y los ocupantes o tenedores de la sustancia estupefaciente y del armas huyan ) hasta las 5.05 del día 2 de octubre de 2007 cinco llamadas, todas ellas o bien procedentes del número NUM011 o bien dirigidas a dicho número. En efecto en el teléfono móvil número NUM012 , perteneciente a Cesareo y cuya titularidad no resulta cuestionada por éste, se recibieron tres llamadas procedentes del número NUM011 ( una a las 4.36, otra a las 4.38 y otra las 4.45) así consta en el listado de llamadas entrantes unido en la página 159 y remitido por la compañía Vodafone y además se efectuaron otras dos al teléfono NUM011 ( un las 4.58 y otra a las 5.05) de acuerdo con el listado de llamadas salientes unido en la página 101 de la causa. Según el acusado estas tres llamadas recibidas se las efectúa el coacusado para decirle que fuera a denunciar los hechos y amenazarle en caso de que no lo hiciese, reconociendo que él también llamó a Ignacio para decirle que iba a denunciar. Es absolutamente increíble que si el coaacusado Ignacio llama a Cesareo para amenazarlo diciéndole que ha pasado algo grave con la furgoneta y éste no tiene nada que ver con los hechos, se deje convencer para que acuda a una comisaria a denunciar unos hechos totalmente falsos , ya que lo lógico seria que Cesareo acudiera a la comisaria pero para denunciar las amenazas efectuadas por el coacusado y para decir que no tenía nada que ver con la furgoneta en cuyo contrato de alquiler aparecía su nombre.

4. El alquiler de la furgoneta se efectúa en el Prat de Llobregat muy lejos del lugar donde vivía el acusado, Bisbal de Penedés, y el motivo por el que acudieron a esa empresa según el coacusado Ignacio fue porque en esta empresa se admitía el pago metálico y no con tarjeta. No se entiende porque tendría que existir reticencias a pagar con tarjeta salvo que no quisiesen dejar más datos que los vinculasen con la furgoneta que los estrictamente necesarios como el derivado del contrato de alquiler.

5. Cesareo borró las últimas llamadas efectuadas y recibidas esa noche con y en su móvil y borró también al menos un contacto de su agenda, en concreto el contacto Orejas . Esto hecho lo declaró en el plenario el agente con TIP NUM005 , y consta además explicado detalladamente en la página 146 y siguientes de la causa. Se indica en el atestado y explica este testigo en juicio que el acusado se olvidó el móvil en el coche del trabajador de la empresa de alquiler cuando acudieron a Comisaría la mañana siguiente a los hechos, y al examinar el teléfono comprobaron que el listado de llamadas estaba vacío y sin embargo el registro de llamadas que figuran en los oficios de la compañía Vodafone demuestra que esa noche después del abandono de la furgoneta con tal móvil se mantuvieron cinco conversaciones correspondientes a cinco llamadas. Por otra parte en el móvil de Cesareo se había borrado de la agenda al menos un contacto en concreto ' Orejas '' ya que en el móvil teléfono aparecía un sms asociado a ese contacto, y en la lista de contactos no aparecía Orejas . Además según tal SMS registrado en el teléfono de Cesareo el número de Orejas era el numero NUM011 , numero desde cual y al cual se efectuaron las llamadas tras los hechos. Este hecho acreditado no cuadra con la versión del acusado Cesareo , al no entenderse qué sentido tendría borrar las llamadas a través de las cuales supuestamente fue amenazado por Ignacio ni el contacto de la agenda.

Frente a estos indicios que entendemos irrefutables se traen a juicio a dos testigos, Francisco y María Milagros , que dicen que estuvieron con Cesareo desde las 9.00 o 9.30 horas de la noche del 1 de octubre hasta la una o una y media de la madrugada del 2 de octubre de 2007. Estos testimonios haya que tomarlos con muchas cautelas porque el acusado era el jefe del testigo en el momento de los hechos y porque resulta sorprendente el recuerdo tan nítido que tienen los testigos de unos hechos ocurridos hace tanto tiempo. Pero todo caso el relato de los hechos efectuado por los testigos no excluye que el acusado estuviese a las 4.15 o 4.30, momento en que se produce la explosión de la rueda de la furgoneta, en Cervelló y mucho menos que tuviese las disponibilidad de la droga y el arma conjuntamente con otros ya que es evidente que en el hecho intervinieron más personas tal y como refleja el testimonio del agente de la Policía Local de Cervelló que dice que esa noche vio cinco personas ( en cada coche se fueron dos, y posteriormente vio a otra persona salir entre los coches estacionados y subir en uno de los coches escapando)

Y lo mismo ocurre con la declaración del cuñado de Cesareo , Cornelio , que dice que Cesareo estaba en su casa sobre las cuatro media o cinco menos diez del dos de octubre de 2007 cuando él se disponía a irse a trabajar y que lo sabe porque escuchó una llamada de teléfono y aunque no pudo escuchar lo que decían si sabe que era Cesareo quien hablaba. Lo primero que sorprende es que el testigo escuche la llamada porque su esposa Noemi dice que la habitación de su hermano estaba en la parte alta de la casa y había dos pisos entre la habitación de él y la de ellos. Pero aun así teniendo en cuenta que no sabemos exactamente la hora en que se produjo el hallazgo de la furgoneta ( en el atestado se dice que ocurrió sobre las 4.15 pero lógicamente es una hora aproximada) y que la ultima llamada recibida en el teléfono de Cesareo lo fue a las 4.45, por tanto una de las que pudo escuchar el testigo, no parece imposible que el acusado pudiese recorren los 60 kilómetros por autopista existentes entre Cervelló y la Bisbal del Penedés porque la primera hora de referencia es aproximada.

Se alegó por la defensa de Cesareo en el informe que la documental unida en las páginas 101 y 183 y 457 sitúan al acusado esa noche lejos de Cervelló ya que las llamadas que se efectuaron a través de su móvil a las 4.57 y 5.05 se hicieron a través de la antena de Rubiola Parc, no obstante el propio documento unido en la pagina 457 y alegado por la defensa señala que una llamada puede efectuarse a través de una antena distinta a la mas próxima geográficamente si ésta está saturada o caída. Nada concluyente aporta esta documentación ya que como decíamos aun dando por bueno que las llamadas se efectuaran desde la Bisbal del Penedés ello no excluye la participación del acusado en el delito.

En definitiva ninguna de las declaraciones testifícales descarta automáticamente la presencia de Cesareo en Cervelló alrededor de las 4.15 de la madrugada en Cervelló y mucho menos la disponibilidad de la droga ni del arma y ello porque aunque no se haya probado que Cesareo fuera el conductor ni el ocupante de la furgoneta lo que está claro es que actuaba de acuerdo con otras personas para trasportar la droga y protegerla con el arma y tenía una participación en los hechos importante y decisiva de lo contrario no se explican las llamadas inmediatas a los hechos y la denuncia de la sustracción de la furgoneta formulada, inmediatamente tras los mismos, en el Vendrell .

En conclusión los indicios enumerados interpretados conjuntamente de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica prueban que el acusado tenía la disponibilidad de la sustancia estupefaciente y del arma y no existen otras alternativas a la hipótesis mantenida por la acusación, susceptibles de calificarse también como razonables.

Por todo ello entendemos que han quedado acreditados los hechos por lo que se ha formulado acusación y procede la condena del acusado.

CUARTO.- Valoración de la prueba respecto a Ignacio . También en este caso contamos con indicios de suficiente carga incriminatoria que destruyen la presunción de inocencia del acusado. Estos indicios son los siguientes:

1. Su presencia en la empresa de alquiler en el momento del alquiler de la furgoneta, acompañando a Cesareo . El mismo acusado reconoce este hecho pero explica que fue con Cesareo a alquilar la furgoneta porque así se lo pidieron Justino y Caridad para asegurase que el dinero que habían entregado, Cesareo lo destinase efectivamente al alquiler de la furgoneta. Esta justificación de su presencia en la empresa de alquiler no resulta verosímil a pesar de que asisten a juicio dos testigos Justino y Caridad que indican que le pidieron que acompañara a Cesareo a alquilar una furgoneta. En efecto la versión de los testigos no descarta que los acusados utilizasen la furgoneta para transportar droga, aun cuando los testigos abonaran el alquiler creyendo que era para trasportar el material de la obra. Y solo esta vinculación de la furgoneta con actividades ilícitas explica los otros datos probados de los que se desprende la participación del acusado Ignacio en los hechos: conversaciones telefónicas con Cesareo tras los hechos, lugar donde se alquila la furgoneta y periodo de alquiler.

2.- Conversaciones telefónicas del acusado con el coacusado Cesareo inmediatamente después del abandono de la furgoneta ante la presencia policial. En efecto veíamos al analizar la prueba referente a Cesareo que existen cinco llamadas entre el número de Cesareo y el móvil número NUM011 en la franja temporal inmediatamente posterior al descubrimiento por los agentes de la furgoneta cargada con hachís. Así lo pone de relieve el registro de llamadas del móvil de Cesareo (oficio e Vodafone unido en la pagina 101 y 129) y la declaración del agente de la Guardia Civil con TIP NUM005 . Y ninguna duda tiene el Tribunal que el móvil número NUM011 fue usado esa noche por el acusado Ignacio en esas cinco llamadas. En efecto aunque no se pudo averiguar a través de la compañía de teléfono correspondiente el titular de este teléfono, hay un serie de datos en la causa que indican irrebatiblemente que el mismo era usado por el acusado Ignacio : a) Así lo dice el coacusado Cesareo aunque ello de por si no sería suficiente pero hay datos categóricos que corroboran la declaración del coacusado. Con respecto al valor probatorio de las declaraciones de coimputado tanto el TS como el Tribunal Constitucional han afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'; b) En el teléfono de Cesareo este número NUM011 figuraba asociado a ' Orejas ', así consta en el informe policial unido en la página 146 que ratifica la policía. Y aquí no se nos puede argumentar que Cesareo pudo grabarlo así para implicar a Ignacio ya que este contacto en el momento que se examina el móvil había sido borrado por Cesareo igual que el registro de las ultimas llamadas y solo se conoció que el número se asociaba a Orejas porque Cesareo no borró un sms antiguo en que aparecía Orejas asociado a tal numero de móvil; 3) A Ignacio le llaman Adolfo como ha comprobado la Sala en la declaración de una amiga del acusado de la infancia, Caridad , que a lo largo de su interrogatorio se refirió a él en varias ocasiones como Adolfo ; 4) Existe constancia en autos de una llamada el día 30 de septiembre de 2007 del número NUM011 al número NUM013 (pagina 268 y 271) cuya titular, según oficio de Vodafone unido en las paginas 268,271, es de la madre del acusado Candelaria lo que abunda en que el teléfono NUM011 era usado en esas épocas por el acusado Ignacio ; 6) La fecha y el contenido del sms que estaba registrado en el teléfono del Cesareo , que éste no borró, y dirigido a ' Orejas ' . Dicho sms enviado el día 25 de septiembre de 2007 tenía el siguiente contenido 'piensa en lo de las bombonas antes de entregar la furgo' (página 146) y precisamente en esa fecha, el 25 de septiembre de 2007, el acusado Ignacio tenía alquilada una furgoneta tal y como el mismo admite en juicio y resulta de la copia de la denuncia que presentó el día 26 de septiembre de 2007(unida en la página 292 de la causa) por el robo de tal furgoneta que tenía alquilada.

Todo ello deja claro Ignacio en esa época el usuario del móvil NUM011 , y que con ese teléfono mantuvo con el otro acusado Cesareo el día de los hechos cinco conversaciones entre las 4.36 y las 5.05 (pagina 146).

3.A estos dos indicios hay que unir tal y como se pone de relieve por el Ministerio Fiscal y por la defensa de Cesareo en el informe que la furgoneta según el contrato de alquiler unido en la página 28 se alquiló por cinco días y ello no encaja con la versión que sostiene Ignacio consistente que la furgoneta se alquilaba solo para trasportar un grupo electrógeno y material de obra ya que estos materiales según el propio Justino declaró tenían que entregarse al día siguiente o al día siguiente hábil por tanto no era preciso un alquiler de cinco días . Tampoco puede decirse que Ignacio desconocía que el alquiler se hiciese por cinco días ya que el propietario de la empresa de alquiler, Juan Enrique dice expresamente que entraron las dos personas en su oficina.

4. Tampoco cuadra con la versión que ofrece Ignacio , el lugar del alquiler de la furgoneta , una empresa en el Prat de Llobregart , alejada del lugar donde según su versión iba a utilizarse la furgoneta y empresa en la que según el mismo dice podía pagarse en efectivo.

Estos indicios principalmente conversaciones telefónicas con Cesareo inmediatamente posteriores al abandono de la furgoneta y presencia del acusado en el momento del alquiler, no los desvirtúan los testimonio de Justino ni de Caridad que declararon que encargaron a Ignacio que fuese con Cesareo porque no se fiaban de este ya que estos testimonios no explican las cinco llamadas telefonicas que mantiene Ignacio con el coacusado, inmediatamente después del abandono de la furgoneta. Es además significativo que sea Ignacio quien efectúa las tres primeras llamadas y ello solo se entiende si sabía de primera mano porque tenía un dominio del hecho que la furgoneta estaba cargada con droga y un arma había sido descubierta por la Policía, hecho que además de los agentes en aquel momento solo conocían los intervinientes directos e importantes en los hechos y Ignacio los conocía porque llamó inmediatamente al coacusado. Este conocimiento y preocupación por lo que acaba de ocurrir lo tenían los autores directos y decisivos de los hechos que como tales tenían que conocer la carga y la forma de protección de la misma, no cualquier otro que pudiese tener una participación accesoria.

De todo ello se desprende que con independencia de si el dinero se lo dio o no Justino para alquilar la furgoneta, ambos acusados la alquilaron con la finalidad de transportar droga y así lo hicieron protegiendo la carga con un subfusil.

QUINTO.-De la autoría. Ambos acusados son autores de un delito contra la salud pública por su ejecución material y directa ( arts. 27 y 28 del C. Penal ). Se solicita por la defensa de Ignacio alternativamente una condena como cómplice en el delito contra la salud pública y por la defensa de Cesareo como cooperador necesario(el cooperador necesario en definitiva también es autor) pero no procede acceder a ninguna de las peticiones ya que ambos actuaron como autores.

Así la STS 5 de febrero de 2014 explica que excepcionalmente se ha admitido esta modalidad participativa en el delito del art. 368 C.P ., considerando como tales aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino al traficante (favorecimiento del favorecedor), particularmente en aquellas hipótesis en que la aportación causal al hecho es insignificante (esto es, de poca entidad y de carácter ocasional), estimándose que mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga .

La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se recibe, ni se posee la droga para traficar.

Para la determinación de la relevancia de la aportación causal habrá que recurrir a las teorías de la 'condictio sine qua non' a la de 'los bienes escasos' y a la del 'dominio del hecho'.

Y la STS 16 de diciembre de 2013 con remisión a la sentencia esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

i) prestar el propio coche para transportar la droga, haciéndolo sin ánimo de lucrarse con ello ( STS. 699/2005 de 6.6 ).

j) acompañar a quien quiere ocultar la droga, portando la mochila en la que se contiene esa droga ( STS. 1430/2002 de 24.7 ).

k) ayudar a hacer desaparecer la droga ante la presencia policial ( STS. 1463/2002 de 9.9 ).

En este caso los hechos que han quedado probados tienen encuadre en autoria y no en complicidad, ni siquiera en la cooperación necesaria, porque ni Ignacio ni Cesareo , se limitaron a ir a alquilar la furgoneta y se la entregaron a otros para el transporte de la droga sin ninguna intervención posterior en los hechos distinta del alquiler ya que como decíamos las llamadas telefónicas inmediatamente después de los hechos prueban una intervención directa e importante propia de autoría y no meramente accesoria.

SEXTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP cuya aplicación instan ambas defensas. La STS 3 de junio de 2014 indica que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 - 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

En este caso el proceso se inició hace casi siete años (octubre 2007), y existieron paralizaciones importantes sin justificación, no imputables a ninguno de los acusados que exceden tres años a los que se refiere el acuerdo del Pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 12 de julio de 2012, en el que se convino que las paralizaciones por más de 18 meses hasta tres años, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, admitiendo retrasos por más de dichos períodos como susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer.

En efecto la presente causa permaneció parada desde el 21 de mayo de 2010 (página 592 ) en que se acordó oficiar a una compañía telefónica hasta 23 de diciembre de 2011 (página 632), fecha en que se dictó una providencia dando traslado de la causa al Ministerio Fiscal. Es decir hay una primera paralización de 18 meses en los que no se practicó diligencia alguna salvo recordatorio del oficio cuando además ya constaban en la causa. Se observa otra segunda paralización desde fecha 1 de marzo de 2012 en que se dicta el auto de procedimiento abreviado (página 641) hasta el 3 de enero de 2013 en que se presentó escrito de acusación, la causa estuvo casi otros 10 meses parada (página 649) en que la única diligencia practicada fue el foliado de la causa, y la última paralización tuvo lugar desde el 13 de marzo de 2013, fecha en la que se recibió la causa en la Audiencia, hasta la celebración de juicio, el 26 de junio de 2014 , en la que han transcurrido otros 16 meses . Superando tales paralizaciones los 3 años a los que se refieren el pleno antes referido procede apreciar tal atenuante como cualificada.

De manera sintética, en STS 1009/2012, de 13 de diciembre , se explica que la nueva redacción del art. 21.6 del CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante : a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación ; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. Requisitos que concurren en este caso ya que la complejidad de la causa no guarda relación con los casi siete años que se invirtió en la tramitación.

SEPTIMO.- De las penas a imponer. Procede imponer a los acusados la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en mérito de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal y multa de 7.000.000 euros con 1 año de RPS.

El artículo 368, inciso segundo del párrafo primero del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de uno a tres y multa del tanto al duplo del valor de la sustancia intervenida. Y el artículo 370.3 en supuestos de extrema gravedad indica que se impondrá la pena superior en uno o dos grados y multa del tanto al triplo. En este caso atendiendo a la cantidad de droga incautada que casi dobla los 2500 gramos que fija la jurisprudencia para apreciar la extrema gravedad entendemos adecuado la imposición de la pena superior en dos grados ( por tanto de cuatro años y medio a siete años) , y atendiendo a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada rebajamos de la pena en un grado ( por tanto de tres años a cuatro años y medio ) estableciéndola en concreto en la máxima cuantía atendiendo a la intervención de varias personas en los hechos aunque no han sido identificadas y a que trataron de desviar la atención denunciando en el Vedrell la sustracción de la furgoneta. Con respecto a la multa la imponemos ligeramente superior al tanto (el tanto es 6.629.069, que es el valor de la droga según informe unido en la pagina 474 de la causa)e inferior al duplo , no pudiendo fijar mas de la cantidad solicitada por la acusación, resultando 7.000.000 euros con un año de RPS, imponemos la misma en máxima extensión según el articulo 53.2 del CP partiendo del gran importe de la multa

Por el delito del artículo 566.1.1 solicita el Ministerio fiscal la pena de tres años y seis meses dentro del arco punitivo del precepto de tres a cinco años, pero al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas la debemos rebajar en un grado y dentro de esta extensión (18 meses a tres años menos un día) la fijamos en dos años atendiendo al uso que pretendía darse al fusil (protección de la droga) y que también se encontraron municiones.

OCTAVO.- Responsabilidad Civil. No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

NOVENO.-Comiso. De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y dinero intervenidos al acusado.

DECIMO.-Costas.- El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede su imposición al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Cesareo Y Ignacio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del CP en su modalidad de extrema gravedad del articulo 370.3 del CP , previamente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, a la pena de CUATRO AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 7.000.000 euros de multa con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de UN AÑO de privación de libertad y como autores de un delito de depósito de arma de guerra del articulo 566.1 del CP concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago por mitad de las costas procesales causadas este procedimiento penal.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.

Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.