Sentencia Penal Nº 532/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1552/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

AG 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0211226

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1552/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 115/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Don Manuel Eduardo Regalado Valdes

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 532/16

En Madrid, a 4 de noviembre de 2016

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Manuel Eduardo Regalado Valdes, don José Luis Sánchez Trujillano y don Ramiro Ventura Faci ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminio contra la sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2016 en Procedimiento Abreviado 115/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 25/10/2016 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de julio de 2016, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 115/2016, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'El día 7 de agosto de 2015, sobre las 21 :00 horas, los investigados, Martin , nacido el NUM000 /85, de nacionalidad española, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 2 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.° 6 de Alcalá de Henares , por la comisión de un delito de lesiones del artículo 147 del C. P ., a la pena, entre otras, de 6 meses de prisión, Martina , nacida el NUM002 /1990, de nacionalidad española, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, Herminio , nacido el NUM004 /1979, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM005 y número de pasaporte NUM006 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 10 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.° 3 de Pontevedra , por la comisión de un delito de robo con fuerza del artículo 241 del C. P ., a la pena, entre otras, de 9 meses de prisión, y Carlos Francisco , mayor de edad ( NUM007 -1193), de nacionalidad colombiana, con número de documento NUM008 y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigieron a la carnicería sita en la calle Mayor n° 39 de la localidad de Villarejo de Salvanés, propiedad de Virgilio , accedieron al interior de la misma y, una vez allí, se pusieron unas gafas de sol, un pañuelo y unas caretas para intentar ocultar su rostro y esgrimiendo una navaja y una pistola airsoft, que imita a la pistola marca COLT, modelo 1911 A 1, del calibre 6mm, no apta para efectuar disparos, exigieron a Virgilio y a sus dos empleados, Aida y Pedro Antonio , que les hicieran entrega del dinero, en concreto, Martina puso la pistola en la sien de Aida , a quien empujaron y tiraron al suelo sin causarle lesiones y, acto seguido, todos los investigados agredieron a Virgilio . lanzándole latas de bebida y comida, le propinaron varios puñetazos, le tiraron al suelo y se apoderaron de 2.957,25 euros que se encontraban en la caja registradora, en el bolsillo y en la cartera de Virgilio , de su cartera y de su teléfono móvil marca IPHONE modelo 4, efectos que, posteriormente, fueron recuperados por los agentes.

Como consecuencia de la agresión, Virgilio sufrió lesiones consistentes en equimosis palpebral inferior en ojo derecho, excoriación de menos de un centímetro en región labial superior izquierda, equimosis deltoidea anterior derecha y excoriación deltoidea posterior izquierda que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa. No ha quedado acreditado que Aida sufriera lesiones.

Los investigados fueron detenidos por estos hechos el día 7 de agosto de 2015 y se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de agosto de 2.015.

Herminio dio positivo en cannabinol, y cocaína, en las muestras que se obtuvieron del mismo el 30/12/2015, dos meses después de los hechos, señalándose en dicho informe que esos resultados indican que el acusado ha tenido un consumo repetido de cocaína y cannabis entre los 3 y seis meses anteriores al análisis. Martina era también consumidora habitual al dar igualmente positivo en cannabinol y cocaína y además en MDMA, señalándose igualmente que dicho positivo determina que la acusada tenía un consumo repetido de canabis, cocaína y MDMA entre los tres y seis meses anteriores, es decir durante los hechos objeto de acusación. Martin también era consumidor habitual cannabis y cocaína, así consta en el 'informe de 08/10/2015'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'CONDENO a Martin , nacido el NUM000 /85, con DNI NUM001 y con antecedentes penales, Martina , nacida el NUM002 /1990, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales; Herminio , nacido el NUM004 /1979, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM005 y número de pasaporte Colombiano NUM006 , con antecedente penales computables a efectos de reincidencia y Carlos Francisco , nacido el NUM007 /1993, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM008 y sin antecedentes penales, como autor, cada uno de ellos, un delito de robo con violencia de los artículo 237 , 242.2 y 3 del código penal y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del código penal , concurriendo en Martin , Martina y en Herminio la circunstancias atenuante simple analógica de toxicomanía del articulo 21.7ª, y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código penal en la persona de Martin respecto del delito leve de lesiones y en la persona de Herminio respecto al delito de robo con violencia, a las siguientes penas:

- A Martin por el delito de robo con violencia la pena de tres años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito leve de lesiones la pena de tres meses multa con una cuota diaria de tres euros y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa y costas.

- A Martina , por el delito de robo con violencia la pena de tres años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito leve de lesiones la pena de dos meses multa con una cuota diaria de tres euros y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa y costas.

- A Herminio , por el delito de robo con violencia la pena de 4 años y siete meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito leve de lesiones la pena de dos meses multa con una cuota diaria de tres euros y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa y costas.

- Y a Carlos Francisco , por el delito de robo con violencia la pena de tres años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito leve de lesiones la pena de dos meses multa con una cuota diaria de tres euros y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa y costas.

Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional impuesta a Herminio , a Martina a Carlos Francisco y a Martin , hasta la firmeza de la presente resoución y hasta el límite máximo del 07/02/2017 y para Herminio hasta el límite máximo del 07/08/2017'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Herminio .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente:

El día 7 de agosto de 2015, sobre las 21 :00 horas, los investigados, Martin , nacido el NUM000 /85, de nacionalidad española, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 2 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.° 6 de Alcalá de Henares , por la comisión de un delito de lesiones del artículo 147 del C. P ., a la pena, entre otras, de 6 meses de prisión, Martina , nacida el NUM002 /1990, de nacionalidad española, con DNI NUM003 y sin antecedentes Herminio , nacido, en principio, en Colombia, el NUM004 de 1987, hijo de Arsenio y de Macarena , titular del NIE NUM005 ; individuo del que es dudoso afirmar que tuviera antecedentes penales -en los términos que luego se van a examinar y Carlos Francisco , mayor de edad ( NUM007 -1193), de nacionalidad colombiana, con número de documento NUM008 y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigieron a la carnicería sita en la calle Mayor n° 39 de la localidad de Villarejo de Salvanés, propiedad de Virgilio , accedieron al interior de la misma y, una vez allí, se pusieron unas gafas de sol, un pañuelo y unas caretas para intentar ocultar su rostro y esgrimiendo una navaja y una pistola airsoft, que imita a la pistola marca COLT, modelo 1911 A 1, del calibre 6mm, no apta para efectuar disparos, exigieron a Virgilio y a sus dos empleados, Aida y Pedro Antonio , que les hicieran entrega del dinero, en concreto, Martina puso la pistola en la sien de Aida , a quien empujaron y tiraron al suelo sin causarle lesiones y, acto seguido, todos los investigados agredieron a Virgilio . lanzándole latas de bebida y comida, le propinaron varios puñetazos, le tiraron al suelo y se apoderaron de 2.957,25 euros que se encontraban en la caja registradora, en el bolsillo y en la cartera de Virgilio , de su cartera y de su teléfono móvil marca IPHONE modelo 4, efectos que, posteriormente, fueron recuperados por los agentes.

Como consecuencia de la agresión, Virgilio sufrió lesiones consistentes en equimosis palpebral inferior en ojo derecho, excoriación de menos de un centímetro en región labial superior izquierda, equimosis deltoidea anterior derecha y excoriación deltoidea posterior izquierda que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa. No ha quedado acreditado que Aida sufriera lesiones.

Los investigados fueron detenidos por estos hechos el día 7 de agosto de 2015 y se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de agosto de 2.015.

Herminio dio positivo en cannabinol, y cocaína, en las muestras que se obtuvieron del mismo el 30/12/2015, dos meses después de los hechos, señalándose en dicho informe que esos resultados indican que el acusado ha tenido un consumo repetido de cocaína y cannabis entre los 3 y seis meses anteriores al análisis. Martina era también consumidora habitual al dar igualmente positivo en cannabinol y cocaína y además en MDMA, señalándose igualmente que dicho positivo determina que la acusada tenía un consumo repetido de canabis, cocaína y MDMA entre los tres y seis meses anteriores, es decir durante los hechos objeto de acusación. Martin también era consumidor habitual cannabis y cocaína, así consta en el 'informe de 08/10/2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Procuradora Sra. Berlinches González, en la representación procesal que ostenta de Herminio , contra la sentencia de 8 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 115/2016 que condenó al antes mencionado Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones, a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas en el procedimiento.

La resolución anterior también condenó a Martin , a Martina y a Carlos Francisco como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia, en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autores criminalmente responsables de un delito leve de lesiones, a la pena de multa de tres meses una cuota diaria de tres euros para Martin y multa de dos euros con la misma cuota para Martina y Carlos Francisco .

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...que en virtud de las manifestaciones contenidas en el cuerpo del mismo acuerde dictar resolución en virtud de la cual y previa estimación del presente recurso se acuerde condenar a mi representado de conformidad con lo que aquí se solicita por un delito de robo con violencia en grado de tentativa sin la concurrencia de la agravante de reincidencia...'

SEGUNDO.-Ha lugar la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

Por lo que se refiere al primer motivo, es procedente la estimación del recurso de apelación interpuesto.

En cuanto a la segunda alegación -que habría de hacer referencia al extremo de que los antecedentes penales del recurrente incorporados a las actuaciones no habrían de corresponderse con Herminio - ha lugar la estimación de tal pretensión.

Examinadas las actuaciones, Herminio fue documentado como interviniente en el hecho que es objeto de la causa con el documento de extranjero NIE NUM005 , documento que el propio recurrente admitió como propio con motivo de su declaración en el acto del juicio oral.

Por otro lado, el antecedente empleado por el Ministerio Fiscal para fundamentar la circunstancia agravante de reincidencia, a la postre acogida, habría de derivar de la condena impuesta por la sentencia de 10 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Pontevedra , firme el 10 de abril de 2012 , correspondiente a la Ejecutoria 449/2012 del antes mencionado Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra con la identidad de Herminio .

Pues bien, visto el contenido de la causa, se desconoce con rigor si la persona a la que se refiere el presente procedimiento con la identidad de Herminio habría de corresponderse con la persona a la que habría de referirse la causa registrada como la Ejecutoria 449/2012 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Pontevedra con la de Herminio .

Y ello porque, supuesto que el documento de identificación del recurrente fuera el anteriormente mencionado, el NIE NUM005 , el individuo a quien parecen referirse las resoluciones de la mencionada Ejecutoria- Herminio , que sería una de las identidades o 'usas' que la sentencia combatida habría de atribuir al recurrente-no habrían de corresponderse con Herminio porque, visto dicho procedimiento, en el mismo se habría de haber acordado determinada expulsión-cfr. f. 626-que, en relación con dicha Ejecutoria y la identidad que pretende asignársele al recurrente, habría de corresponder a una persona identificada con un NIE diferente-el X- 3598325 (sin letra final)- de modo que tal persona habría de haber sido documentado como tal Eulogio por la Brigada de Extranjería de Vigo y esta acabó informando que la expulsión se ejecutó por el puesto fronterizo de Madrid Barajas el día 23 de abril de 2012.

Supuesto que determinado individuo-porque, con motivo de la primera detención, se hubieran de conseguir sus huellas dactilares-siempre hubiera de ser titular del mismo NIE- con independencia de las identidades falsas que se pretendiera asignar-habría de ocurrir, en el presente supuesto, que pudiera suceder que la persona de Eulogio no se correspondiera con la del recurrente, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo y cosa que lleva, en la pretensión que se está examinando, a la estimación de la misma y a la improcedencia de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia acogida.

Desde otro punto de vista, no habría de resultar de recibo la reflexión contenida en la sentencia, en cuanto al extremo que ahora se examina, de que con dicho documento habrían de haber salido diferentes identidades, una con el mismo NIE y otras con otros datos de diversos documentos ' ...pero todos bajo el mismo NIP (número de identificación personal) siendo este el NUM009 ...', porque el empleado en el mencionado documento, que figura en el f. 152, habría de ser el NIP NUM010 -de tal manera, que el anterior, el relativo al 41958, habría de corresponderse a otro de los acusados, a Martin ; cfr. hoja histórico penal del mismo-.

Expresadas las cosas de modo que se está poniendo de manifiesto, no habría de quedar constancia cierta de que la persona a la que se refiere la Ejecutoria 449/2012 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Pontevedra como Eulogio y el recurrente sean la misma persona por lo que no habría de proceder la agravante de reincidencia acogida.

Por tal razón, el motivo, como se acaba de indicar, ha de ser estimado.

Por lo que se refiere al motivo que hace referencia a la consideración del hecho como cometido en grado de tentativa, no es procedente la estimación del recurso de apelación interpuesto.

La Sala ha podido comprobar el rendimiento de la declaración de los testigos cuya prueba se practicó de manera efectiva -la de los agentes de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Villarejo de Salvanés con carné profesional NUM011 y NUM012 así como el miembro del Instituto Armado con carné profesional NUM013 , porque se acabó renunciando al resto de la prueba personal-.

El primero de tales testigos relató que recuerda los hechos, que fueron avisados por un vecino que se estaba produciendo un atraco y que, cuando salían (los propios testigos), aparecieron dos Guardias Civiles de pisano de tal modo que, cuando llegaron a la carnicería, se encontraron al propietario sangrando y a una empleada muy nerviosa. Que los autores no estaban en las inmediaciones. Que les iban diciendo los vecinos más o menos por dónde se estaba emprendiendo la huida y ocurrió que acabaron en un camino de tierra situado a un km de la carnicería. Que le preguntaron a una chica y dijo que no les había visto de tal manera que dieron la vuelta y ya les vieron. Qué estaban los cuatro juntos y dieron alcance a dos de tal modo que salieron corriendo los otros dos acabando por detener a los cuatro: primero a los dos y, después, cuando obtuvieron apoyo, fueron por donde más o menos se encontraban (los otros). Que al otro le interceptaron después de un buen rato detrás de unos materiales de obra y de retirar unas vallas. Que al cuarto le detuvieron dentro de un domicilio, que ignora cómo accedió, de tal forma que entre la detención del tercero y el cuarto transcurrió una media hora.

Que hubo varias interrupciones con pérdida de vista, que el dinero se intervino con motivo de la detención del tercero y encontraron la pistola en un camino por esa zona así como una bolsa con una peluca y el dinero.

Que el agente NUM012 tuvo una declaración análoga a la del declarante excepto en la última detención, que los demás colaboraron para buscar las armas y encontrar el dinero.

Añadió, a las defensas, que el último detenido no se resistió a la detención, que estaba en la caseta del perro o en un gallinero pero no se resistió, que les perdieron de vista, que en la carnicería no les vieron, que siguieron la supuesta huida por donde les decían los vecinos y que les perdieron de vista a dos porque a otros dos les interceptaron, que al tercero se le detuvo una vez que vino la patrulla en apoyo y se le encontró más o menos en el lugar donde se le podía ubicar, que no se le veía porque tuvieron que buscarle, que al tercero tardaron en encontrarle unos quince minutos, que intervinieron parte de los efectos y la otra parte con posterioridad y que, con motivo de la detención del tercero, encontraron el dinero y las armas en el camino.

El segundo relató que ratifica el atestado y que llegaron al lugar después de haber sido avisados, que se entrevistaron con los dueños y les contaron cómo había sucedido el hecho hasta que empiezan a localizarlos. Que entre el lugar del hecho y el de la detención hay bastante instancia y que tardarían quince minutos. Que vieron correr a cuatro personas y detuvieron a dos de tal manera que dos salieron corriendo y se les perdió de vista y tuvieron que esperar a que llegara una patrulla de apoyo deteniendo primero a uno y luego, bastante rato después, a otro, al cuarto.

Que el tercero se encontraba detrás de unos 'palets', que se le había perdido de vista y tuvieron que buscar y que allí encontraron parte de los efectos sustraídos. Que al cuarto lo encontraron en una casa al lado de donde detuvieron al tercero pero que no vieron cómo accedió y tuvieron que pedir el acceso.

A la acusación particular respondió a la pregunta de si estaban bajo los efectos del alcohol o drogas, que se comunicaban entre ellos.

A las defensas manifestó que hicieron como si no se conocieran pero luego uno a otro le arrancó la camiseta; que les localizaron por la información. Que no intervino en la detención del último. Preguntado si les localizaron por la información que les proporcionaron los vecinos y les tenían localizados en todo momento manifiesta que no, que la gente hacia indicación de donde los habían visto de tal modo que fue al llegar al campo, en un camino, donde les encontraron, que vieron a una persona, que le preguntaron si les había visto y les dijo que no. Que transcurrían unos quince minutos desde el aviso hasta que les encontraron.

Preguntado si la furgoneta también intervino en la persecución o proporcionó información, respondió los de la furgoneta dijeron que ellos no eran, que en principio eran sospechosos y hasta ahí que no aportaron información. Que se detuvo a dos de tal manera que salieron corriendo y no pararon, que al tercero tardaron un poco (en detenerle) hasta que vino una patrulla en apoyo y no sabían si estaba allí o no concluyendo por decir, preguntas de SSª, que volvieron por el camino y, después de decirle que no les habían visto, les volvieron a ver.

Y el último manifestó que iba de pisano y fueron requeridos por agentes de la Policía Municipal. Que no presenció el atraco y que habló con las víctimas posteriormente, que no vio salir a los acusados de la carnicería y que la primera vez que les vio fue a dos km, quince o veinte minutos después del robo, que pasaron pocos minutos hasta que intervino la Policía Municipal requiriendo colaboración y prestaron auxilio a los compañeros que estaban de servicio esa tarde, que transcurrieron, desde el hecho, unos quince minutos concluyendo por decir, a las defensas, que se les localizaron por los compañeros y los detuvieron allí hasta que fueron reconocidos por los perjudicados, reconocimiento que tuvo lugar en el descampado.

Pues bien, extractada la declaración de los testigos en el modo que se acaba de exponer, deduciéndose de su contenido el hecho de que hubo interrupciones en la persecución de tal manera que, durante algún momento, se perdió de vista a los intervinientes en el hecho por los agentes que protagonizaban la persecución, se habría de desvanecer el argumento en el que se apoya el recurso.

Sólo a través de un criterio estrictamente voluntarista, que habría de pasar por el hecho de que los vecinos que hubieran proporcionado la información a los agentes que protagonizaron la persecución no los hubieran perdido de vista, cosa que no tuvo lugar, podría acogerse el criterio expresado en el recurso.

Sin embargo, manifestándose que acabaron en un camino que no tenía salida y les preguntaron a una chica si les había visto y les dijo que no, de tal manera que, cuando dieron la vuelta, les volvieron a ver -declaración del primero de los agentes ratificada por el otro agente de la Policía Municipal- habría de llegarse la consideración de que, cuando menos, durante un lapso de tiempo mayor o menor, los autores tuvieron una disponibilidad, aunque fuera momentánea o fugaz, del botín, cosa que lleva a la consumación.

Habría de reforzar dicho criterio el rendimiento de la prueba testifical practicada cuando, todavía, el primero de los testigos, declaró que aun tardaron una media hora entre la detención del tercero y el cuarto de los encartados -cosa que reiteró el segundo testigo, que dijo que luego, bastante rato después, detuvieron al cuarto-.

En las condiciones expresadas, no habría de ser viable la pretensión articulada por la defensa en cuanto a la forma imperfecta de ejecución cuya aplicación solicita, ratificándose, en definitiva, la sentencia en relación con este extremo.

Y por lo que se refiere al tercer motivo, es procedente también la estimación del recurso.

Supuesta la inexistencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la concurrencia en el recurrente de la atenuante analógica de drogadicción, a la postre acogida, la situación de hecho en la que habría de encontrarse Herminio habría de ser equivalente a la del resto de los inculpados en cuanto a la responsabilidad criminal derivada del delito de robo con violencia, motivo por el cual no habría de haber argumento para darle un trato diferente que al resto de los condenados.

Habría de proceder, por consecuencia, la individualización de la pena por el delito de robo con violencia en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos, en grado de consumación, en la pena de tres años seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena -manteniéndose de la responsabilidad criminal correspondiente al delito leve de lesiones acogido en la medida en que el mismo no se combate-.

Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso de apelación en el sentido indicado.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Berlinches González, en la representación procesal que ostenta de Herminio , contra la sentencia de 8 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 115/2016 que condenó al antes mencionado Herminio -y también a Martin , a Martina y a Carlos Francisco a las penas de tres años seis meses y un día de prisión como autores de un delito de robo con violencia en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas elementos peligrosos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros por un delito leve de lesiones a Martin y multa de dos meses con la misma cuota diaria a Martina y a Carlos Francisco -como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito leve de lesiones a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, así como al abono -en la cuota correspondiente- de las costas procesales causadas en el procedimiento,debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de no resultar procedente la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia en Herminio acogida, que se deja sin efecto, individualizando la pena correspondiente al delito de robo con violencia objeto del procedimiento en la de tres años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en la de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por el delito leve también acogido, confirmando, en todo lo demás, la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.