Sentencia Penal Nº 532/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 74/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Segunda
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 74/17
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN Nº 11 DE PALMA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2007/16
S.S. Ilmas.
DOÑA MARIA DEL CARMEN GONZALEZ MIRO
DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS
DOÑA MONICA DE LA SERNA DE PEDRO
SENTENCIA núm. 532/17
En Palma de Mallorca, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por los
Magistrados indicados, el procedimiento abreviado número 2007/16 procedente del Juzgado de Instrucción
número Once, de Palma, Rollo de Sala de la Sección Segunda de esta Audiencia nº 74/17, por un delito
CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Oscar , mayor de edad, en cuanto nacido en Armenia
Quindio (Colombia), el NUM000 de 1.975, hijo de Romualdo y de Agustina , con NIE NUM001 , sin
antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el 6 de mayo de 2.016 y hasta
el 6 de julio de 2.017, representado por el Procurador Sr. Murillo y asistido por el Letrado Sr. Mateas, y contra
Torcuato , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002 de 1.979, en Zarzal del Valle (Colombia), hijo de
Jose Pablo y Carmela , de nacionalidad española, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y privado
de libertad por esta causa dos días, representado por el Procurador Sr. Delgado y asistido por el Letrado Sr.
Luque. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JULIO CANO ANTON, en ejercicio
de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña.
ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, se procede a dictar la presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en fecha 12 de diciembre de 2.016, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas, recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escritos de conclusiones provisionales por las acusaciones, en fecha 5 de mayo de 2.017, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado a los acusados. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral, que se celebró el pasado día 14 de noviembre, después de haber suspendido previamente en una ocasión.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , del que consideró autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE OCHENTA MIL EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y el comiso del dinero intervenido y comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y de los demás instrumentos y útiles intervenidos, a los que se les dará el destino legal.



TERCERO.- La defensa del acusado Oscar modificó sus conclusiones, presentando escrito al efecto, en el sentido de considerar responsable a su defendido, si bien solicitando la apreciación de la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las sustancias tóxicas y de haber confesado la infracción a las autoridades, como analógica, solicitando la imposición de la pena de 15 meses de prisión y multa de 15.000 euros, accesorias, abono de preventiva y costas. Por su parte, la defensa de Torcuato , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución y, de modo alternativo, la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 del CP y que su intervención se considerase simplemente a título de complicidad, con imposición de la pena de un año y seis meses de prisión, accesorias, costas y abono de preventiva.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que, en Palma, los acusados, Oscar , mayor de edad, en cuanto nacido en Armenia Quindio (Colombia), el NUM000 de 1.975, hijo de Romualdo y de Agustina , con NIE NUM001 , sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el 6 de mayo de 2.016 y hasta el 6 de julio de 2.017, y Torcuato , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002 de 1.979, en Zarzal del Valle (Colombia), hijo de Jose Pablo y Carmela , de nacionalidad española, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa dos días, durante los meses de abril y mayo de 2.016, puestos de común acuerdo, se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes entre terceras personas consumidoras de las mismas o distribuidores de éstas a menor escala. En concreto, suministraban a otros presuntos traficantes como al Clan de los Orta, de la zona de Manacor y Felanitx, como también a Eusebio o a Fidel , encausados en la pieza principal de la que deriva la presente.

Así, en fecha 30 de abril de 2.016, sobre las 13:30 horas, se dirigieron con el vehículo conducido por Torcuato , Opel Astra ....-XTP , a la calle Ramón Llull, donde Oscar entregó a un tercero un envoltorio con cocaína de peso y pureza no determinados, mientas Torcuato realizaba labores de vigilancia para detectar la posible presencia judicial. Después ambos se dirigieron al domicilio de Eusebio para cobrar una deuda por un suministro previo de cocaína.

En fecha 5 de mayo de 2.016, ambos se personaron en la oficina de SEUR, sita en Polígono de Son Castelló, a fin de enviar un paquete postal que debía ser recogido por el propio Oscar al día siguiente en Ibiza y que contenía unos 100 gramos de cocaína que pensaban distribuir entre terceras personas en dicha isla.

En fecha 6 de mayo de 2.016, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados, sito en la CALLE000 , nº NUM004 - NUM005 , NUM006 - NUM007 , de Palma, hallando en su interior 11 envoltorios conteniendo sustancia polvorienta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína;1.960 euros procedentes de la venta ilícita de dicha actividad; 6 teléfonos móviles, cinta de embalar, papel film, una batidora, colador, dos rectángulos de madera con cinco trozos de madera para prensar, un tubo metálico y una prensa metálica con dos tapas, efectos todos ellos utilizados por los acusados para el desarrollo de su ilícita actividad; un televisor LED, adquirido con las ganancias de dicha ilícita actividad, y un paquete que contenía 931,72 gramos de fenacetina y cafeína, sustancia utilizada por los acusados para mezclar con la cocaína y así rebajar su pureza.

La cantidad total aprehendida de cocaína, entre los once envoltorios y el paquete, ascendía a 516,33 gramos, con una pureza del 53,8% y un precio ilícito en el mercado de 41.062,37 euros.

El acusado Oscar es consumidor de larga duración y en grandes cantidades de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados lo han sido tras la libre apreciación de la prueba personal practicada durante el juicio oral, así como de la prueba documental relativa al valor en venta y naturaleza de las sustancias, y a la analítica forense practicada en la persona del acusado Oscar .

En cuanto a la prueba personal, contamos con la versión de ambos acusados, siendo que Oscar reconoce en esencia el relato de hechos contenido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, si bien no ha querido en sus respuestas dar debida cuenta de la participación de otras personas. Por su parte, Torcuato ha negado su participación, señalando que se limitaba a compartir piso con Oscar , pero que éste sólo tenía su habitación y que él estaba con su esposa en otra, señalando que se limitó a acompañarle en alguna ocasión cuando le pedía el favor, pues él tenía vehículo, no así Oscar , pero que ello lo hizo sin tener conocimiento del objeto del traslado.

En particular, indica que son ciertos los hechos narrados en el escrito de acusación, que tenía problemas de drogadicción y que es cierto que envió un paquete a su nombre, que tenía una crisis familiar. Vivía en CALLE000 , NUM006 , NUM007 . También el coacusado y su mujer vivían allí. En la actividad de distribución de estupefacientes, reconoce que mantuvo conversaciones con Eusebio y que le suministró 1 gramo de cocaína, pero que no era para vender. Señala que a Fidel no le ha vendido y que tampoco a Agapito , que sólo le ha comprado cannabis para su consumo. A Pericás tampoco, ni le he ha comprado ni vendido.

El día 30 de abril fue en el Opel Astra a la calle Ramón Llull, aunque no recuerda haber ido a vender, indica que, en efecto, a él le llaman ' Bruno '. Se le exhiben fotografías obrantes a los folios 3401 y 3402 e indica que sabe que es él pero que no se acuerda bien porque iba bajo los efectos drogas. El coche es de Torcuato , pero no sabe lo que hacían allí. Sí fueron después a casa de Eusebio para cobrar una deuda, no sabe por qué, después fueron a Seur, que iba a mandar un envío de droga a su nombre para buscar trabajo en Ibiza, a su nombre, que lo hacía por necesidad, sólo para consumir en Ibiza, no con la idea de distribuir.

Señala que la cocaína hallada en la entrada y registro era suya, no de Torcuato . El dinero también era suyo y no venía de la venta de sustancias, sólo de su trabajo. El resto de efectos encontrados no recuerda si eran para la cocaína. El paquete con fenacetina y cocaína, dice que era para mezclar y para para vender a terceros.

Dice que a Torcuato le conocía desde hacía unos seis meses, que se conocieron de copas, y que tuvieron más trato porque le alquiló una habitación, en la que no entraba más gente. Torcuato no tenía conocimiento de los efectos de dentro de la habitación. Torcuato sólo le ayudaba alguna vez porque le pedía que le llevase a algún sitio con el coche, pero Torcuato no sabía el motivo del traslado. El día de SEUR le acompañó porque le pidió el favor, y no se acuerda si antes de llegar le pidió parar delante de un taller.

Indica que la relación de Torcuato con Fidel se limitó a que se ofrecía el segundo a facilitar un tema de un préstamo bancario. Torcuato no se benefició de nada.

A preguntas de su defensa, dice que en el momento de los hechos, mayo 2.016 y antes, era consumidor.

Que colaboró con la GC en ese momento y dijo dónde estaba la droga en su habitación, y también con el resto de diligencias y en la apertura del paquete, que la sustancia era para traficar. Que es de Madrid y su esposa también, pero ella le dejó porque estaba consumiendo mucho y perdiendo la cabeza. Se ha intentado apuntar en prisión a algún tratamiento, terapias con CAD, Proyecto Hombre, si bien no lo consiguió, al estar en preventiva. Desde que está en libertad, en julio 2.017, ha vuelto a Madrid con su familia y ahora está en tratamiento con control de orina, por su adicción al alcohol y drogas.

Por su parte, Torcuato , indica que en abril y mayo de 2.016 vivían juntos, que él no tenía conocimiento de nada, que sólo conoce al del banco ( Fidel ), a los otros no. Reproducida la conversación nº 975, obrante al folio 3630 (con Eusebio ), dice que es él pero no sabe quién es el interlocutor. Al hablar del Raton no sabe a quién se refiere. Lo de me necesitas o la necesitas, no sabe a quién se refiere, porque estaba fuera de Palma. Indica que no se vieron y que desconoce el motivo de la conversación. Reproducida la conversación nº 1050, folio 3637, dice que sí es él y que habla con una persona que le hizo un trabajo, de limpieza de un jardín. Respecto a la conversación nº 1051, obrante al mismo folio, dice que, en efecto, son los dos acusados y que 'camellar', es trabajar en Colombia. Escuchada la conversación 1068, folio 3638 in fine, y 3639, dice que es él y que no sabe quién es el interlocutor, no sabe si es Eusebio , nunca lo ha visto, al final no quedó con él. La escayola es material de la construcción.

Preguntado sobre si el día 30 de abril fue a la calle Ramón Llull, dice que no se acuerda y que no ha ido nunca a casa de Eusebio . El 5 de mayo sí llevó en coche a Oscar hasta la oficina de Seur, pero desconocía todo aspecto relativo a la sustancia estupefaciente y sólo conoce al coacusado porque le alquiló una habitación y le ayudaba a veces por hacerle el favor, sin conseguir nada a cambio, sólo a veces repostar.

Que le acompañó a buscar un domicilio en la CALLE001 , el quiosco de un amigo, pero no lo encontraron.

Nunca ha visto a los interlocutores ni ha hecho recados para Oscar .

En cuanto a la testifical, se escuchó a Eusebio , al que se instruyó de sus derechos como acusado, al estar investigado en la causa matriz de la que deriva la presente. Indicó que no se acuerda de los acusados, de si los conoce o no. Se escucha la conversación nº 974, transcrita al folio 3630 y reconoce que es él y que habla con un tal ' Bruno ', que no sabe si es el acusado, puede ser. No sabe si el otro es el Raton . Tampoco sabe por qué tenía que verlo. Lo del coche roto es cierto. A continuación se escuchó la conversación nº 975, en la que dice hablaba con el Raton , pero no sabe si es Torcuato , o no. Respecto a las conversaciones nº 976 y 977 bis (folios siguientes), dice que quedan a las diez, con ' Bruno ', y que la urgencia es debida al aire acondicionado, que tenía que ser reparado. Que no sabe porque era tan urgente un 16 de abril.

Preguntado por las contradicciones entre lo manifestado y lo que dijo en su día en su declaración ante el instructor, folio 3628, séptimo párrafo, respecto a la 'carga de aire acondicionado', que dijo entonces se trataba de 20 gramos de cocaína, para guardar a Fidel , dice que ahora no se acuerda, dado que cuando le detuvieron le pusieron en un autobús, torturándole tres días con aire frío y caliente y que tuvo un derrame de sangre con pérdida de memoria. Señala que nunca a ' Bruno ' le ha comprado ni le ha guardado. Preguntado por la contradicción con su declaración ante el Juez de Instrucción, folio 3627, en la que dijo que Fidel llamó a un tal ' Bruno ' y le pidió 20 gramos de cocaína y le dijo que los guardase, dice que sólo que le dio 20 gramos para guardar y que los tuvo cuatro o cinco días. Que nunca se ha dedicado a vender droga, que se dedica a la venta ambulante. Que sólo lo hizo como un favor a Fidel , que el tal Bruno no sabe ni sabía quién es, que sólo sabe que tenía una deuda con Fidel y se lo reclamaban a él. Preguntado si fueron Bruno y el Raton a reclamar la deuda y que hubo un incidente violento, dice que fueron dos personas y no sabe quiénes eran. Uno se llamaba ' Bruno ', pero no sabe si son los acusados. Respecto a las conversaciones nº 1067 y 1068, obrantes a los folios 3638 y 3639, dice que no se acuerda de esta conversación y que la escayola no se refiere a la cocaína. Sólo guardó 20 gramos a Fidel , porque le debía dinero a Anton , que le debía a él, y tiene ocho hijos. Le guardó 20 gramos y después le dijo 'dame una entrada', y el respondió 'toma dos' y sólo recibió 200 euros y le dijo 'no me vuelvas a llamar que te romperé la boca'. Respecto a la conversación nº 1094, folio 3642, mantenida con Oscar , dice que no sabe lo que es la licuadora. Que no conoce de nada a Torcuato y que no llegó a conocer al primo de Bruno , porque no se presentó.

En cuanto al resto de testifical, compareció el GC con C.P. NUM008 , Instructor de la operación.

Relata que, a mediados de abril de 2.016, en el curso de otra investigación más grande, descubren por las intervenciones telefónicas del ' Gallina ', otras personas a las que llaman los investigados ' Virutas ', ' Raton ' y ' Bruno ', por lo que tratan de identificar a estos nuevos con seguimientos y lo consiguen en Polígono Son Castelló, el día 5 de mayo, donde habían dejado un paquete en Seur, iniciándose las diligencias oportunas y al día siguiente un operativo en casa de Torcuato , en el que hallaron unos 100 gramos de cocaína y un líquido. Además Oscar tenía un billete de barco para Ibiza y el paquete también iba allí. Reconoce su intervención en las diligencias obrantes a los folios 3376 y 3377 y 3407 a 3411, sobre apertura del paquete y reportaje fotográfico. Relata que solicitaron autorización para la entrada y registro, en la CALLE000 , que era compartido el domicilio, y relata el resultado de lo que encontraron. Indica que había un trastero, que estaba a nombre de Oscar , en el que estaban casi todos los instrumentos, mientras que la droga estaba en la que supuestamente era su habitación (todo ello recogido en los folios 3560 a 3566, 3424 a 3430, y 3433 a 3435, resultado y reportaje, teniendo intervención en tales diligencias). Indica que tiene claro que Torcuato iba cuando no podía Oscar y a la inversa, lo que se deduce de las conversaciones telefónicas y que eran suministradores ambos de Eusebio .

Indica a preguntas de la defensa de Oscar que, cuando van a su domicilio, les indicó el lugar en que estaba la droga, en la casa y que colaboró después de abrir el paquete a presencia judicial. También colaboró con lo del trastero y lo indicó. El intenta colaborar con cartas pero no han podido constatar los hechos, que ayudó en lo suyo, en su participación. Y a la defensa de Torcuato responde que éste le enseñó un dinero, que no se opuso y algo colaboró, en su domicilio. En su habitación no hubo hallazgo alguno y que el contrato estaba a su nombre, estando diferenciadas las habitaciones. Dice que Oscar llevaba poco tiempo allí, que era algo esporádico.

Por su parte el G.C. con C.P. NUM009 , indica que realizó los seguimientos de los días 28 y 30 abril, obrantes a los folios 3361 y 3362, y que Torcuato fue identificado por el vehículo. Que observó una transacción que tuvo lugar en Portals Nous, uno la realizaba mientras que Torcuato vigilaba. También pudo apreciar su presencia en el Polígono de Levante, cerca de casa de Eusebio , y que siempre se trasladaban en el coche de Torcuato . Indica que en la calle Ramón Llull presenció un intercambio de manos, si bien desconoce que sustancia era ni pudieron identificar al tercero, por circunstancias operativas. Que después fueron a la CALLE001 , se pararon y dieron unas vueltas, que cree que era para cobrar la deuda, que eso lo sabe por la libreta hallada en casa de Oscar .

El agente NUM010 , relata su intervención, recogida en los folios 3364 Y 3365, relativa a la vigilancia del domicilio, del que salieron ambos con la chica, se subieron al coche, y pararon en la calle 16 de julio, a mitad más o menos, y después fueron a una oficina de Seur, donde bajó Oscar un rato y le esperaron, marchando después todos, y señala que personada la sección canina, marcó el paquete (Folio 3367). Indica que en la entrada y registro, casi todo estaba en un armario, que Oscar lo indicó. Que en las otras estancias sólo había teléfonos.

Respecto a la prueba documental, además de la debidamente introducida a través de los interrogatorios, por el Ministerio Fiscal se introdujeron Tomo I a VI, folio 2 bis, sobre con cds; 3202 a 3296 a , 3360 a 3367, 3366 y 3647, 3392 a 3359; 3547, a 3576, 3549, 3560 a 3566, a 3567 a 69, 3570, 3599 a 3609, 3630 a 3643; por la defensa de Oscar , además de la introducida por interrogatorio, la aportada al inicio de la sesión de juicio oral, sobre informes de seguimiento por el CAID de Madrid, así como los que obran en la pieza de situación personal, el último de ellos de siete de noviembre de 2.017, y también la pericial del servicio de Química y Drogas, folios 3573 a 3576, que contiene el análisis toxicológico del cabello de Oscar , en que se hallaron altas concentraciones, 31 y 20, 20/90 ng/mg, de cocaína, y también THC y CBN. Por último, la defensa de Torcuato introdujo documental aportada también en el acto del juicio, sobre tratamiento de deshabituación iniciado en julio de 2.017 y análisis de orina.

Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en: La declaración del acusado Oscar reconociendo los hechos, así como su participación en las conversaciones que se escucharon en el acto del juicio, indicando que todo se debió a que consumía grandes cantidades de cocaína. Señala que consume todo tipo de sustancias, lo que se acredita con el informe del Servicio de Química que obra unido a la causa. Lo cierto es que reconoce cada uno de los hechos en los que tuvo participación y que vienen recogidos en el apartado de hechos probados, reconocimiento debidamente cohonestado con el resultado de las intervenciones telefónicas, vigilancias, seguimientos y hallazgos que constan en la causa y que han sido debidamente introducidos por los agentes y por la documental, dado que consta además el Dictamen del Area de Sanidad sobre análisis de la sustancia intervenida y la Valoración de la sustancia intervenida, ambos acatados de forma pacífica, así como la aprehensión de una serie de útiles dedicados a la preparación para posterior venta de la sustancia estupefaciente.

De los hechos declarados probados también consideramos hay prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado, respecto a Torcuato y ello por cuanto, a pesar de que niegue su relación con los hechos punibles, lo cierto es que la testifical de los agentes, así como el tenor de las conversaciones telefónicas, que reconoce haber mantenido, dejan poco lugar a duda, pues las explicaciones sobre las mismas no son cabales ni vienen corroboradas por otros medios de prueba, utilizándose el típico lenguaje críptico habitual en estos casos, incomprensible y en absoluto corroborado en cuanto a la versión auto-exculpatoria aportada, a diferencia de lo que sucede con la tesis de la acusación pues, escuchadas las mismas, y reconocidas por los propios interlocutores, los dos acusados y Eusebio , la conversación mantenida en sí misma, y el fin u objetivo por Oscar , poca duda queda del conocimiento y dedicación de Torcuato , no pudiéndose sostener que se limitase a acompañarle en su vehículo, máxime cuando los agentes que depusieron en el plenario dicen que observaron en él una actitud de prevención y vigilante y no de mero acompañamiento o traslado, que, en todo caso, queda plenamente descartada a la vista del contenido de las conversaciones telefónicas y también a la vista de la declaración de Eusebio que, acogiéndose a su derecho, ha modificado lo declarado ante el instructor pero sin dar cuenta de las contradicciones entre una y otra declaración, cuando en la primera implicó y explicó la relación con Torcuato , ' Raton ', desdiciéndose ahora invocando torturas y su estado de intoxicación, cuestión ésta tampoco justificada ni denunciada.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CP .

Como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurrente en nuestro supuesto todos y cada uno de los anteriores requisitos: - Elemento objetivo, que se concreta en la posesión por los acusados de las sustancias intervenidas. Así lo ha reconocido el propio acusado respecto a Oscar y viene corroborado por la testifical de los Agentes que han depuesto en el acto de juicio y por los otros medios probatorios antes indicados, respecto a Torcuato .

- Elemento material: La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares que no ha sido impugnado existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)' En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado por la diligencia de valoración y pesaje, folios 3599 y siguientes, no impugnada.

Las sustancias intervenidas, se hallan incluidas en la expresión 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas'. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil , siendo que la cocaína es estimada como estimada como sustancia que causa grave daño a la salud.

- Elemento subjetivo: el ánimus, se infiere de la propia cantidad de droga intervenida, el resto de sustancias de ordinario utilizadas para mezclar, como además reconoce Oscar , y y por la suma de dinero aprehendido y la tenencias de otros útiles, lo que, unido al resultado y contenido de las conversaciones telefónicas, evidencia la preordenación al tráfico.



TERCERO.- Acreditados los hechos, los mismos, atendido el tipo de droga intervenida y su inclusión en las Listas correspondientes, integran el tipo del primer párrafo del artículo 368 CP , en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.



CUARTO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

También es responsable, en el mismo concepto, Torcuato , no limitándose su participación a la complicidad, como pretende, de modo subsidiario, dado que, de nuevo, según lo antes relatado, no tiene implicación en un acto concreto y puntual, sino que en una pluralidad, acompañando habitualmente a Oscar , con pleno conocimiento de cuál era la dedicación de éste, vigilando a fin de que su presencia no fuese advertida por terceros e incluso sustituyéndole, pues no de otro modo se puede interpretar la remisión que ' Bruno ' hace a él, al que denomina ' Raton ', denotándose, eso sí, una cierta jerarquía entre uno y otro, actuando Torcuato a requerimiento de Oscar . En tal sentido, el TS, en Sentencia de 28 de mayo de 2.015 , ha indicado, sobre el carácter excepcional y casi residual de dicha forma de participación, que ' la posibilidad de reconocimiento de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, tiene dicho esta Sala (así, STS núm. 145/2007, de 28 febrero ( RJ 2007 , 2607 ) y 750/2007, de 28 de septiembre ( RJ 2007, 6472 ) ) que '... en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SS.

6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte'.



QUINTO.- A la vista del informe forense que obra unido a la causa, folios 3615 a 3618, análisis toxicológico del cabello de Oscar , cabe entender que es de aplicación la atenuante del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.2 CP , sin que haya méritos para la apreciación de la eximente incompleta, dado que no se dan los requisitos para ello ni ha quedado justificada la conexión causal tal que lo permita, aunque sí un consumo de larga data y en cantidades muy relevantes, de modo que se aprecia en el sentido de motivación criminal. No cabe decir lo mismo de la aplicación de dicha atenuante respecto al coacusado pues el simple hecho de que acuda al CAD en demanda de tratamiento, desde octubre de 2.017, no revela dato alguno sobre su adicción, circunstancias de la misma, incidencia y alteraciones en su capacidad, ni tampoco el informe del Servicio de Toxicología de la Clínica Rotger, de agosto de 2.018, aportado en el acto del juicio oral, en que da positivo a cannabis en orina, revela dato alguno más allá de un consumo de tal sustancia en días previos.

Por la defensa de Oscar se pretende también la apreciación de la atenuante de confesión, como analógica, circunstancia que, sin embargo, no apreciamos, atendida la doctrina jurisprudencial recaída sobre la materia y el hecho cierto de que, la 'confesión', entendida por la defensa como colaboración, ratificada en gran medida por los agentes, sólo tuvo lugar una vez descubierto el delito y las pruebas que le implicaban de modo directo y necesario, el paquete, por lo que, atendido dicho iter temporal imposibre resulta la apreciación de la atenuante.



SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, en cuanto a Oscar , en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 1ª del artículo 66 CP , y partiendo del tenor del artículo 368 del CP , párrafo primero, que fija como penas las de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida, entiende la Sala que debe imponerse la pena en su mínimo legal, atendida la apreciación de la atenuante y la circunstancia de haber facilitado la investigación, una vez descubierto. Igual pena se impondrá a Torcuato , a pesar de que, en este caso, según la regla 6ª del artículo 66 CP , puede recorrerse toda la extensión de la pena, y ello por cuanto se aprecia, según lo antes dicho, una participación secundaria o derivada de las órdenes recibidas por parte de Oscar , sin apreciarse circunstancia personal que nos lleve a apreciar mayor gravedad.

Por lo anterior procede imponer la pena de 3 AÑOS DE PRISION, y MULTA DE 41.062,37 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses. Todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ).

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 374 en relación con el art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas así como el comiso del dinero y demás útiles intervenidos (teléfonos móviles, cinta de embalar, papel film, batidora, colador, rectángulos de madera con 5 trozos de madera para prensar, tubo y prensa metálica y televisor), debiéndose dar a los mismos el destino legal. Respecto al televisor, se entiende que se adquirió, a falta de otra acreditación o justificación, con el producto de la ilícita actividad a la que se venían dedicando.

OCTAVO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, los acusados son condenados al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Oscar Y A Torcuato , como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de toxifrenia, en el caso de Oscar , a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 41.062,37 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses.

Se condena a los acusados al pago de las costas del procedimiento, por mitades.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Se ordena el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Se ordena igualmente el comiso de los demás útiles intervenidos (teléfonos móviles, cinta de embalar, papel film, batidora, colador, rectángulos de madera con 5 trozos de madera para prensar, tubo y prensa metálica y televisor-sufragado con las ganancias de la ilícita actividad), debiéndose dar a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-