Sentencia Penal Nº 532/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 54/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 3ª
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 54/2018
DILIGENCIAS PREVIAS 417/2018
Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat
Acusado: D. Martin
SENTENCIA nº 532/2018
Ilmas. Señorías
Dª YOLANDA RUEDA SORIANO
Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ LUNA
Dª CARME GUIL ROMÁN
En la ciudad de Barcelona, a 19 de diciembre de 2018.
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial,
la presente causa Procedimiento Abreviado 54/2018, procedente de las Diligencias Previas 417/2018 del
Juzgado de Instrucción 5 de Hospitalett de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública contra el
acusado D. Martin , nacido el NUM000 de NIE NUM001 , representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Xavier Valcarce Santisteban y defendido por la Letrada Dª Nuria Rosas Alaguero, en situación de prisión
provisional desde el auto de fecha 16 de febrero de 2018. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio
Fiscal, y ha sido Ponente Dª YOLANDA RUEDA SORIANO, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fue señalado el día 18 de diciembre de 2018 para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal . Reputó responsable del mismo en concepto de autor al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó se le impusiera la pena de 5 años de prisión y multa de 160.000 euros con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo, el decomiso definitivo para su destino legal respecto de las sustancias intervenidas y costas procesales causadas.



TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido.



CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, introduciendo la defensa una calificación alternativa.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 15 de febrero de 2018, Martin fue a la empresa/almacén de paquetería UPS sita en calle Rafael Hernández 14 de Hospitalet de Llobregat, a recoger el paquete postal nº UFS SABER NUM002 , dirigido a su nombre y a la dirección PASEO000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , escalera NUM006 de Barcelona, y constando como remitente Gines NUM008 NUM007 de DIRECCION000 , Monteria (Colombia), con un contenido declarado de artesanía (cuatro individuales artesanales y tres fruteros) y un peso de 6,4 kg.



SEGUNDO.- El paquete recogido por Martin y a su nombre contenía 2 cestas tipo mimbre a modo de frutero, 1 cesta tipo mimbre a modo de panera, 2 cajas tipo mimbre con tapa grande, 2 cajas tipo mimbre con tapa pequeña, 4 posa platos tipo mimbre de circular de 29 cm aproximadamente y 3 cestitos pequeños tipo mimbre sin tapa . Al cortar el mimbre contenía en su interior una goma que una vez analizada, resulto ser cocaína, con un peso neto total de 1365,1 gramos, y con una riqueza en cocaína base del 36,6%. En total 500 gramos de cocaína base.



TERCERO.- Martin recibió el paquete por encargo de unas personas que le ofrecieron trabajo de feriante en Barcelona como encargado de un puesto dedicado a la venta de productos artesanales de Colombia, debiendo recoger personalmente los paquetes, que según le habían dicho, contenían los productos de artesanía.



CUARTO.- No se ha probado que Martin conociera el contenido del paquete ni que pudiera sospechar que contenía algo ilícito.



QUINTO.- Martin facilitó a los agentes policiales desde el primer momento todos los datos de contacto y tendentes a la identificación de las personas que le habían encargado que recibiera el paquete, siendo dichos datos cruciales para la detención de dichas personas por hechos desvinculados de Martin .

Fundamentos

PRIMERO.- Hipótesis criminal. Considera el Ministerio Fiscal que el acusado, el 15 de febrero de 2018 recogió en la sede de la empresa UPS de Hospitalet de Llobregat, un paquete que provenía de Colombia dirigido personalmente a él y que contenía 1.356,1 gramos de cocaína, con una pureza del 36,6%, que iba a destinar a la venta o distribución a terceros.

No resulta controvertida la primera parte del relato fáctico formulado por la acusación pública, ya que el acusado reconoce que efectivamente recogió el paquete que iba dirigido a él. Y asimismo se ha practicado abundante prueba que así lo acredita. En este sentido, consta como documental en los folios 5 a 9 el auto acordando la entrega vigilada del paquete postal nº UFS SABER NUM002 (el reportaje fotográfico del mismo consta en el folio 106), constando como destinatario Martin , PASEO000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , escalera DIRECCION001 de Barcelona, y constando como remitente Gines NUM008 NUM007 de DIRECCION000 , Monteria (Colombia), con un contenido declarado de artesanía (cuatro individuales artesanales y tres fruteros) y un peso de 6,4 kg. Actuación encargada a funcionarios de la UOPJ de la Comandancia de la Guardia Civil. De la testifical practicada en el acto del juicio así como de la declaración del propio acusado, resulta probado que el día 14 de febrero de 2018, el acusado Sr. Martin acudió a la empresa de paquetería UPS a recoger dicho paquete, diciéndole el testigo Sr. Roberto , jefe de seguridad del almacén UPS, que el paquete aún no se lo podían entregar y que llamara al día siguiente entregándole una tarjeta con el teléfono, como así declaró en el juicio. Asimismo, el testigo referido declaró que el acusado se identificó con la copia de su documentación presentando una denuncia por pérdida de la original. Al día siguiente 15 de febrero, el acusado acudió en taxi a recoger el paquete, como así declararon en el acto del juicio los agentes policiales NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 . Los testigos referidos coincidieron en su declaración al afirmar que el acusado llegó en taxi que se quedó esperando en la puerta a que él saliera.

Por su parte, el testigo agente NUM013 , declaró en el juicio que fue el agente que se hizo pasar por el empleado de mensajería de la empresa UPS, llegando al almacén/oficina con una furgoneta de la empresa y vestido con el uniforme de la misma y que el acusado se identificó con una copia de su documentación y una denuncia por pérdida de la misma, recogiendo el paquete y firmando el recibo. En ese momento procedieron los agentes a su detención.

El relato anterior, como hemos dicho, queda acreditado tanto por las testificales practicadas como por el propio reconocimiento por parte del acusado.

En idéntico sentido, queda probado sin duda alguna que dicho paquete dirigido personalmente al acusado, entregado y recibido por el mismo contenía cocaína. Como relataron los testigos agentes NUM014 y NUM015 , destinaos en el servicio cinológico de la Comandancia de la Guardia Civil encargados de los canes detectores de narcóticos, por parte de agentes de la policía judicial les comunicaron que acudieran a un control aleatorio de determinados paquetes procedentes de otros países en la sede de la empresa UPS situada en la calle Rafael Hernández nº 14 de Hospitalet. Acudieron al lugar, y ambos perros (primero uno y luego el otro) señalaron y marcaron el mismo paquete, que resultó ser el dirigido personalmente al acusado, lo que motivo la entrega y circulación vigilada del mismo. Posteriormente, dicho paquete cuando fue recibido por el acusado procediéndose a su detención, fue abierto en el Juzgado de Instrucción 5 de Hospitalet de Llobregat, con el resultado que consta en el acta obrante en los folios 19 a 21, y que asimismo reconoció el acusado quien estaba presente en la diligencia de apertura. El paquete contenía 2 cestas tipo mimbre a modo de frutero, 1 cesta tipo mimbre a modo de panera, 2 cajas tipo mimbre con tapa grande, 2 cajas tipo mimbre con tapa pequeña, 4 posa platos tipo mimbre de circular de 29 cm aproximadamente y 3 cestitos pequeños tipo mimbre sin tapa. Al cortar el mimbre se encuentra en su interior una goma que una vez analizada, resulto ser cocaína. Al efecto, consta en los folios 151 a 155 el informe realizado por el Instituto de Toxicología, no impugnado y por tanto con valor legal de prueba documental, que analizando la goma amarillenta encontrada en el interior de los productos, aplicando para ello la cromatografía de gases con detector de llama así como de espectrometría de masas, concluye que la goma total tiene un peso neto total de 1365,1 gramos, y con una riqueza en cocaína base del 36,6%, en total 500 gramos de cocaína base.

Este hecho, es decir, que el paquete contenía 500 gramos de cocaína base es un hecho asimismo acreditado sin duda alguna y admitido por el acusado que presenció la apertura del paquete y la extracción de la goma dentro de los mimbres de los productos artesanales.



SEGUNDO.- Cuestión controvertida. La cuestión que se plantea y de enorme relevancia ya que de ella depende la condena o la absolución del acusado, es si conocía que el paquete contenía droga, o si debió plantearse la posibilidad de que dicho paquete contuviera droga y no obstante lo hubiera aceptado, concurriendo en este último caso el dolo eventual o lo que es lo mismo la ignorancia deliberada. De esta forma, el Tribunal Supremo considera que en los casos llamados de ignorancia deliberada no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar. ( STS 70/2017 ). Continúa diciendo la sentencia referida que Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo.

En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

Por lo que debemos proceder a valorar las circunstancias concurrentes para determinar si el acusado tenía razones para sospechar que el paquete podía contener algo ilícito y sin embargo y pese a las sospechas adoptó una actitud de indiferencia hacia el contenido, continuando con su acción de ir a recogerlo. El acusado declaró que estaba convencido de que el paquete contenía productos artesanales que iba a venderlos en un puesto feriante. Explicó así que él vivía en Madrid, trabajaba en la cocina de un restaurante pero se quedó sin trabajo. Se lo comentó a una amiga suya llamada Elvira a la que conocía en la Iglesia y al cabo de unos días le dijo que conocía a unas personas en Barcelona que le daban trabajo como feriante que consistía en encargarse de un puesto en una feria de venta de productos artesanales de Colombia. Su amiga le pidió su documentación, NIF y tarjeta sanitaria, facilitándole el acusado una copia de cada documento para remitirla a las personas que le daban trabajo en Barcelona. Le dejó 50 euros, cogió un autobús y una persona llamada Parse le recibió en la estación. Fueron a un restaurante y llegó el jefe llamado Ildefonso , estuvieron hablando y el jefe le dijo que tardaría una semana a trabajar y que volviera a Madrid para regresar cuando pudiera ya iniciar el trabajo. El acusado tenía los teléfonos de ambos, regresó a Madrid y al cabo de unos días volvió a Barcelona, con ayuda de su amiga que le dejó dinero. El acusado se iba a hospedar en casa de una tal Rosa pero que aún no estaba y Parse y Ildefonso le dieron dinero para que pasara la noche en un hotel. El acusado declaró que no sabía nada de paquetes hasta que Ildefonso le dijo que él se encargaría de un puesto de la feria y que los productos que tenía que vender tenían que llegar por paquete postal y como Ildefonso estaba atareado cuidando a su hija pequeña, el paquete lo recibiría él a su nombre y tendría que recogerlo.

Concurren varios datos para considerar como plausible que el acusado no sospechara nada raro.

1).- El día 14 de febrero, el propio Ildefonso lo llevó en su coche a recoger el paquete a UPS. Es cierto que el testigo Sr. Roberto , jefe de seguridad declaró que entro el acusado solo, pero el acusado declaró que entraron los dos pero que Ildefonso salió fuera a hablar por teléfono. No existe ningún motivo para poner en duda dicho extremo. Al día siguiente, el acusado fue solo a recoger el paquete porque Ildefonso tenía que llevar a su hija al colegio. Teniendo en cuenta que su amiga de Madrid le había pedido su documentación para entregársela a Ildefonso que le ofrecía un puesto de feriante en el que iba vender objetos artesanales, y que Ildefonso le acompañó la primera vez a recoger el paquete con productos que iba a vender, no es extraño que fuera a recoger los productos él porque eran los que iba a vender en el puesto de la feria. Y de hecho, sí había una causa objetiva para que no fuera Ildefonso al día siguiente, ya que por lo que le había dicho al acusado tenía que estar con su hija pequeña, causa que el acusado se creyó bastante.

2).- Cuando fue a recoger el paquete, en las dos ocasiones su comportamiento fue absolutamente normal, sin ningún síntoma de impaciencia o nerviosismo. De hecho, incluso cuando lo detuvieron, todos los Agentes que intervinieron en la detención han declarado en el juicio que realmente se sorprendió mucho.

Aplicando máximas de la experiencia, no es normal que alguien que sabe o se imagina que va a recoger un paquete con droga acuda en dos ocasiones al almacén, la primera de ellas esté casi 15 minutos esperando sin ninguna muestra de impaciencia, no se encuentre nervioso y se sorprenda cuando proceden a su detención.

De hecho, es significativa la declaración el acusado cuando expuso que al abrirse el paquete y ver los cestos de mimbre se quedó tranquilo pensando que efectivamente eran los productos de artesanía.

3).- Desde el primer momento ha sostenido el mismo relato. Se podría pensar que es un relato preparado y planificado para los supuestos en los que se descubre el contenido del paquete por agentes policiales. Pero existen varios elementos de corroboración de su relato. Cuando lo detuvieron explicó a los agentes su versión y les facilitó los números de teléfono de Ildefonso y de Parse. Asimismo, les dio todos los datos tendentes a su identificación, como la matrícula del coche de Ildefonso , del cual tenía una fotografía en su móvil. De hecho, consta la diligencia de volcado de su teléfono móvil en los folios 117 a 150, y se comprueba que tiene grabados como contactos los teléfonos de 'Parse Barcelona', constando solamente dos llamadas el 15 y 16 de febrero, el contacto de ' Ildefonso ' y el contacto de ' Elvira '. Las propias referencias de estas personas como Ildefonso , Elvira , Barcelona, permiten conferir verosimilitud a su versión de que Ildefonso era el que le contrataba para trabajar en la feria.

4).- Todos los agentes policiales declarado que los nombres, teléfonos y datos de Parse y de Ildefonso facilitados por el acusado permitieron iniciar una investigación que acabó con tres detenciones por pertenencia a grupo criminal y laboratorio clandestino de drogas sin que existiera conexión con el acusado. No consta en la causa testimonio de la existencia de dicha causa (hubiera sido lo deseable, al menos de los extremos esenciales para constatar su existencia) pero todos los agentes policiales lo reconocieron en el juicio.

Lo que se acaba de exponer permite dotar de verosimilitud a la versión del acusado y cuestionar que realmente supiera o debiera sospechar sobre el encargo de recibir el paquete. Como dice la STS 524/2018 la garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado...La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva . Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena. La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación. Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar. Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

En el caso que nos ocupa, este Tribunal duda a la vista de todas las circunstancias concurrentes. No nos encontramos ante el caso habitual de recepción de un paquete previa entrega de dinero a quien lo recibe por parte de quien ni siquiera conoce. En este caso hay todo un relato sostenible en el tiempo que se inicia con una oferta de trabajo, y aunque no haya contrato no es para sospechar dado que actualmente no es algo infrecuente trabajar sin contrato. Es un relato detallado, que se ve corroborado por los datos que el acusado facilitó a la policía sobre las dos personas ese le ofrecían el trabajo de feriante. Esos datos permitieron detener a varias personas ajenas al acusado dedicadas supuestamente al tráfico de drogas. El acusado acudió dos veces a recoger el paquete con toda tranquilidad, incluso acompañado en una ocasión por una de las personas que le ofrecían el trabajo. Tenía los contactos de estas personas realmente identificados con el trabajo ofrecido ' Ildefonso '. Por tanto, ofrece una hipótesis alternativa plausible que nos impide tener por acreditada más allá de toda duda razonable, la versión de la acusación. Existe una duda, objetiva y razonable que nos impide condenar. Y por el contrario, la hipótesis de la defensa es también posible. No podemos, ante la plausibilidad de la hipótesis alternativa planteada por la defensa condenar porque asumimos la probabilidad de equivocarnos.

Por lo que ante la duda razonable, procede absolver al acusado.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento.



CUARTO.- Se acuerda la libertad provisional del acusado a la vista del pronunciamiento absolutorio, con la obligación de facilitar un domicilio conocido en España.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Martin del delito contra la salud pública, por el que se venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales.

Líbrense los oficios para la puesta en libertad inmediata del acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.