Sentencia Penal Nº 532/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 624/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C / de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0018998
Procedimiento Abreviado 624/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 280/2017
SENTENCIA Nº 532/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial del Procedimiento
Abreviado 280/2017 procedente del Juzgado de Instrucción 17 de Madrid, Rollo de Sala 624/2018, seguido
de oficio por delito contra la salud pública contra Ezequias , nacido el NUM000 -1981, de treinta y siete
años de edad; hijo de Florencio y de Vanesa , natural de Venezuela y vecino de Madrid, sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esa causa.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y dicha acusada representada por la procuradora doña Ana
María Capilla Montes y defendido por la letrada doña María Teresa Martín García. Siendo ponente el
Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Ezequias , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de no abono, y al pago de costas procesales. Interesando, además, el comiso de las sustancias y dinero intervenido.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Ezequias , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Subsidiariamente, entendía que los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud en grado de tentativa.

II.- HECHOS PROBADOS Sobre las 2.15 horas del día 6 de Febrero de 2017, el encausado, Ezequias , mayor de edad, de nacionalidad venezolana, nacido en Venezuela el día NUM000 de 1981, con N.I.E. n° NUM001 , en situación de residencia ilegal en España y sin antecedentes penales, fue sorprendido en el interior de la discoteca Teatro Barceló, sita en la calle Barceló n° 11 de la ciudad de Madrid, por agentes de paisano del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n° NUM002 , NUM003 y NUM004 cuando ofrecía a la venta a un cliente del local múltiples bolsitas de colores que llevaba en una bolsa transparente que portaba en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, dirigiéndose ambos hacia los aseos del establecimiento, siendo interceptado el encausado y conducido a una zona reservada del local, tirando en su momento al suelo la citada bolsa transparente conteniendo las múltiples bolsitas de colores con sustancia estupefaciente que luego analizadas resultaron ser MDMA (éxtasis), cocaína y ketamina, recuperadas por los agentes, hallándole al encausado en el cacheo superficial de seguridad en el bolsillo trasero del pantalón dos botes de cristal con dosificador conteniendo gamma butirolactona (GBL) y en los otros bolsillos diversos billetes (ciento setenta y cinco euros), fruto de la distribución ilícita de dicha sustancia estupefaciente a terceras personas, sustancias que el encausado tenía para su venta a terceras personas, por lo que procedieron los agentes a la detención del encausado y la incautación del dinero y las sustancias estupefacientes.

La sustancia identificada como MDMA (éxtasis) alcanzaba un peso neto de 0,308 gramos (61,5 mg/10 comprimidos), 0,166 gramos (riqueza media 22,1%), 0,378 gramos (riqueza media 75,2%) y 0,340 (142,6 mg/3 comprimidos), y su venta ilícita por comprimidos alcanzaría en el mercado beneficios de 117,59 euros y 16,16 euros.

La cocaína alcanzaba un peso neto de 0,596 gramos, 0,748 gramos, 0,307 gramos, 0,500 gramos y 0,758 gramos con riqueza media de 34,0%, 34,6%, 33,6% y 34,3%, respectivamente, y su venta ilícita reportaría en el mercado, respectivamente, 50,46 euros, 64,44 euros, 25,68 euros y 42,70 euros en su venta por dosis.

La ketamina incautada tenía un peso neto de 0,367 gramos, 0,360 gramos, 0,102 gramos, 0,353 gramos, 0,774 gramos y 0,371 gramos, con riqueza media respectiva de 36,9%, 33,0%, 35,1%, 35,7%, 32,2% y 28,6%, la cual alcanzaría en el mercado ilícito unos beneficios de 114,02 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero inciso primero y párrafo segundo del Código Penal. Tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, por su posesión para aquellos fines.

Distinguiendo el precepto citado, en orden a la penalidad, según se trate o no de sustancias que causan grave daño a la salud, entre las que se encuentra la cocaína y el éxtasis (MDMA).

En el caso enjuiciado queda acreditado una posesión de catorce comprimidos de éxtasis (MDMA) y doce bolsas de plástico de color blanco que contenían tal sustancia, cocaína y éxtasis, todo ello con el peso y detalle que se deja recogido en el epígrafe de hechos probados. Como también la posesión de dos botes de cristal que contenían gama butirolactona y de 175 euros distribuidos en billetes.

Posesión que por su distribución, número y variedad, unido al dinero intervenido, evidencia una inequívoca predisposición al tráfico o consumo por parte de un número indeterminado de personas, como también lo evidencia que se le ocupan al acusado en un establecimiento con numeroso público y haciendo ofrecimiento y exhibición de una de las bolsas que llevaba con otras en su interior a una joven con el que de manera instantánea se dirige a los servicios de los que sale a renglón seguido y es interceptado por los policías.

Posesión preordenada al tráfico que cumple los elementos del tipo y consuma el delito.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autor, el acusado por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. La que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, en el que admitió la posesión y ocupación de las distintas drogas que se dejan indicadas en el epígrafe de hechos probados. Excusando, en su legítimo derecho de defensa, que con motivo de celebrar su cumpleaños diversos amigos, entre diez y cinco, se pusieron de acuerdo y pusieron dinero en común para costear los gastos de bebidas, entradas a establecimientos y consumo de drogas.

Encargándose él de administrárselas, dando una porción a uno de ellos de manera inmediata a la intervención policial. Añadiendo que no tiró una de las bolsas que llevaba sino que, por el movimiento y acción de la intervención policial, se le cayó al suelo.

Las declaraciones en juicio de los tres agentes actuantes evidencian que, con motivo de encontrarse en la discoteca de paisano en prevención de delitos de tráfico de drogas, vieron al acusado que contactaba con otro al que muestra una bolsa transparente con diversas bolsas en su interior. Tras lo cual se dirigen a los servicios de los que salen inmediatamente, interceptando al acusado al que dirigen a un lugar más adecuado, en cuyo momento tira al suelo disimuladamente una bolsa transparente con otras muchas bolsitas en su interior, circunstancia de la que se apercibe la agente NUM003 , la cual la recoge. Procediendo a continuación el policía NUM004 a cachear al acusado, ocupándole dos botes de cristal con dosificador que contenían gamma butirolactona (GBL) y diversos billetes de dinero, distribuidos en diferentes bolsillos, por un total de 175 euros.

Queda, ya se dijo, acreditada la posesión de cocaína, éxtasis y ketamina con el peso y distribución que se ha dejado indicada, la cual le es aprehendida por los policías al hacer un contacto con persona sospechosa de entrega de droga a la misma (circunstancia que llega a admitir el acusado, si bien excusando que era uno de los compradores, junto con otros). Alegación exculpatoria que no es objeto de prueba alguna, pues no sólo no identifica a tal persona, sino tampoco al resto de los mismos, y tampoco los lleva a juicio para acreditar su aseveración al respecto.

Atendidas, no obstante, las circunstancias personales del acusado en orden a que carecía de cualquier reseña policial anterior, así como la cantidad de drogas aprehendidas, de tres variedades distintas, pero en cantidades no significativas, se estima, de justicia y de equidad, aplicar el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código con rebaja de la pena en un grado y dentro de éste fijar la misma en dos años de prisión.



TERCERO.- En relación de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Vista la documentación aportada por la defensa en juicio que evidencia el arraigo del acusado en España y la oposición a que se acuerde la sustitución de la pena por expulsión de España, se deniega su sustitución.



QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

Debiendo acordarse el comiso de las drogas intervenidas y del dinero ocupado, adjudicando éste al Estado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ezequias como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de no abono y al pago de las costas procesales.

Decretándose el comiso de las drogas intervenidas y de los 175 euros aprehendidos, adjudicándose éstos al Estado.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.