Sentencia Penal Nº 532/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 409/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 409/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 156/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 532/2019
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JUAN MORA LUCAS
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona a 12 de diciembre de 2019
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
08-02-19 por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, posteriormente aclarada por auto de
fecha 08-05-2019, en el Procedimiento Abreviado nº 156/2017 seguido por un delito continuado de robo con
fuerza en casa habitada, habiendo sido partes recurrentes D. Cirilo y D. Augusto , representados por el
Procurador de los Tribunales D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y asistidos por el Letrado D. JOAN PERE
ZAPATA ZALDAÑA, y parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. VÍCTOR CORREAS SITJES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' Condeno a Cirilo y Augusto como autores de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los artículo 237 , 238 apartados 2 y 4 , y 241 del Código Penal en relación con el 74 del Código Penal con la concurrencia respecto de ambos acusados de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la imposición a cada uno de los acusados de una pena de prisión de 3 años, 6 meses y 5 días , y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión Procede dejar para la fase de ejecución de sentencia la determinación de si procede sustituir o no las penas de prisión impuestas a los condenados por las de su expulsión de territorio nacional, y que se resolverá previa celebración de la oportuna comparecencia en que se practicara interrogatorio de los condenados.

Absuelvo a Cirilo y a Augusto del pago de ninguna indemnización a Victoria .

Declaro abierta la vía civil para que Victoria y su aseguradora puedan reclamar en la misma por los daños y perjuicios que consideren oportuno.

Acuerdo la entrega definitiva a Victoria de los objetos que se le entregaron por la policía como depositaria provisional.

Se hace imposición a los condenados del pago de las costas del procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a Everardo , a Victoria a través de Feliciano , y a las partes personadas.'

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Ana María , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada, a excepción del apartado 'segundo', que se elimina del relato fáctico al no haber quedado acreditados los hechos a los que hace referencia.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-1.1. Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba, por entender que en relación a los hechos acaecidos en la vivienda de la CALLE000 número NUM000 de Celrà concurre la causa de exclusión de la responsabilidad criminal de desistimiento y respecto de los hechos de la vivienda del número NUM001 de la CARRETERA000 de Celrà por ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de sus representados.

1.2. El recurso interpuesto merece ser estimado parcialmente.



SEGUNDO.- 2.1. En lo que respecta al episodio acaecido en la vivienda de la CALLE000 número NUM000 de Celrà, no pone en cuestión el recurso presentado la autoría de los concurrentes sino que circunscribe el error la parte recurrente al entender que no se ha declarado probado que sus representados desistieron voluntariamente de su acción depredatoria, por lo que resulta de aplicación el artículo 16.2 del Código Penal.

2.2. Que, respecto del desistimiento voluntario debemos tomar prestados los razonamientos que se contienen en STS, Sala 2ª, de 22-2-2011 y que son del siguiente tenor literal: '(...) Sin duda, lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el art. 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada, en los siguientes términos: '...Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fuesen ya constitutivos de otro delito o falta...'. A la vista de esta redacción, hay que convenir que el vigente Código distingue un desistimiento 'pasivo' y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento 'activo' para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2 a la expresión'...bien impidiendo la producción del resultado...'. Es decir se exige un actus contrarius que neutralice e impida el resultado delictivo de la acción ejecutada... En definitiva la razón principal que parece justificar la actual regulación del art. 16-2º CP , es de índole político- criminal por estimar que la aplicación de la pena del delito impedido por el propio agente sería contraria a los principios que informan el sistema de justicia penal tales como los de mínima intervención, necesariedad de pena y proporcionalidad de la respuesta. Ambos casos de desistimiento, el pasivo de la tentativa inacabada, y el activo de la tentativa acabada, tienen una consecuencia común: hay una excusa absolutoria por el delito intentado, pero si los actos de ejecución practicados constituyen otro delito, deben ser sancionados como tal. Como elementos diferentes se pueden consignar los siguientes: En el desistimiento de la tentativa inacabada, concurren tres requisitos: a) La omisión por parte del agente de la continuación de la acción para impedir su consumación, por ello la sola interrupción de los actos ejecutivos será normalmente eficaz para impedir el resultado. b) Que dicha omisión sea voluntaria, es decir la omisión debe ser exclusivamente fruto de su voluntad, de un cambio de su voluntad, no siendo voluntario cuando las circunstancias ajenas impidan la consumación. c) Que sea definitivo ese cambio de voluntad. En el desistimiento en la tentativa acabada: a) Se exige un acto contrario o los anteriores ejecutados por el agente que neutralice el curso delictivo impidiendo la producción del resultado. Dicho de otro modo, hay una novación del dolo inicial del agente, que de estar animado por una intención criminal, se transmuta, como ya hemos dicho, en un 'dolo de salvación' tendente a evitar la producción del resultado. b) Ese 'dolo de salvación' tiene que ser eficaz, es decir evitar el resultado, pues así lo exige el art. 16-2º CP . c) Tal acto debe ser voluntario, por lo tanto solo será posible tal voluntariedad cuando el actus contrarius sea anterior a que el hecho sea descubierto, y el agente tenga conocimiento de tal descubrimiento (...)'.

2.3. Que en el caso de autos la prueba ha sido correctamente valorada por lo que no nos hallamos ante un desistimiento en la tentativa inacabada previsto en el art. 16.2 CP puesto que: a) De la declaración de D. Everardo se desprende que al llegar a su domicilio sorprendió a los acusados propinando una patada al puerta corredera de la cocina; b) Que el denunciante, al advertir la presencia de los acusados gritó; c) Que los acusados, viéndose descubiertos al oír el grito, y con independencia de haber visto o no al denunciante, se dieron a la fuga saltando la valla de la casa. En consecuencia, no nos hallamos ante una interrupción voluntaria del curso causal de la acción depredatoria, es decir, fruto exclusivo del cambio de voluntad de los acusados, sino de la llegada al domicilio del propietario del mismo. Procede, en consecuencia, desestimar el presente motivo de apelación.



TERCERO.- 3.1. Distinta suerte debe correr el motivo de apelación relativo al error en la valoración de la prueba de la sustracción acaecida en la vivienda del NUM002 , del número NUM001 de la CARRETERA000 de la localidad de Celrà, entendiendo esta Sala que la prueba practicada no resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes.

3.2. Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

3.3. Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

3.4. De la lectura de los hechos probados y del visionado del acto de juicio esta Sala no puede asumir el resultado probatorio que el Juez 'a quo' obtiene de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, siendo que no se considera acreditado que los acusados sean los autores del robo con fuerza en la vivienda del NUM002 , del número NUM001 de la CARRETERA000 de la localidad de Celrà. Comparte la Sala las dificultades las reflexiones contenidas en el recurso relativas al escaso tiempo que dispusieron los acusados para asaltar con fuerza la vivienda del número NUM001 de la CARRETERA000 a causa de la rápida actuación policial y a la distancia existente entre ambos domicilios violentados. En segundo lugar, las declaraciones de los agentes de policía resultan contradictorias respecto la salida de los acusados del domicilio violentado, siendo que alguno de ellos manifiestan que les vieron salir, mientras que el agente con TIP NUM003 declaró en el acto de juicio que los vio a la altura del número NUM001 de la calle pero no saliendo de su interior. En tercer lugar, no puede otorgar esta Sala credibilidad a lo manifestado por el agente con TIP NUM004 , cuando manifestó haber visto a los acusados deshacerse de una mochila que portaban en sus manos, al entrar en frontal contradicción con el contenido de la minuta policial, en la que se indica que llevaban unas camisetas blancas. En cuarto lugar, el agente con TIP NUM005 declaró en el acto de juicio que al día siguiente del robo 'fueron a ver si tenían suerte', a ver si encontraban los objetos sustraídos, siendo que el Juez a quo, en una función que no le resulta propia, que desborda las previsiones de la LeCrim al respecto y que compromete su imparcialidad, sugirió al testigo que su compañero le podría haber dicho algo del lanzamiento de mochila el día anterior, a lo que el testigo respondió afirmativamente. Ningún efecto probatorio puede originar dicha respuesta al haber perdido el Juez a quo la condición de tercero ante la prueba practicada.

3.5. Así las cosas, no habiendo quedado acreditada la participación de los acusados en el robo en la vivienda del NUM002 , del número NUM001 de la CARRETERA000 de la localidad de Celrà, procede estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia recurrida por lo que los acusados deben ser condenados como autores responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237, 238 y 241.2 y 4 del Código Penal en relación con el artículo 16 del Código Penal. En relación a la pena a imponer, en atención al peligro generado para el patrimonio ajeno y dado el escaso grado de ejecución procede rebajar la pena en dos grados según lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, considerando adecuada la pena de 9 meses de prisión para cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas generadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo y D. Augusto , contra la sentencia dictada en fecha 08-02-19 por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, posteriormente aclarada por auto de fecha 08-05-2019, debemos REVOCARPARCIALMENTE la resolución recurrida, ABSOLVIENDO a los recurrentes del delito de robo en casa habitada acaecido en el número NUM001 de la CARRETERA000 de Celrà y CONDENANDO a D. Cirilo y a D. Augusto como autores responsables de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237, 238 y 241.2 y 4 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal imponiendo a cada uno de ellos la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en caso de condena, con declaración de oficio de las costas de la alzada. Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. VÍCTOR CORREAS SITJES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.