Sentencia Penal Nº 532/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 588/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
PC 914934564
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL: 588/2019
Procedimiento Abreviado 2125/2018
Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 532/2019
En Madrid, a 9 de julio de 2019
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente
Procedimiento Abreviado nº 588/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida de
oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El
Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; y el acusado, D. Marcelino , defendido por el Letrado Sr.
Sainz de Baranda de la Torre y representado por el Procurador de los Tribunales Sra. González de la Malla.
Ha sido Ponente el Magistrado D. IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor a D. Marcelino ; con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del nº 8º del artículo 22 del Código Penal , y solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros. Decomiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, conforme al artículo 174 del Código Penal , y al pago de las costas procesales causadas.

Segundo.- La defensa del acusado, en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, la defensa solicitó la aplicación de las atenuantes de colaboración con la Justicia y de drogadicción.

Tercero.- Recibida la causa en este Juzgado para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS Único.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, D. Marcelino , mayor de edad, nacional de Marruecos, con N.I.E. NUM000 , en situación regular en España y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 24 de abril de 2017 por un delito contra la salud pública, a la pena de seis meses de prisión; en virtud de investigaciones policiales relativas a la actividad que venía desplegando en la vivienda donde residía en régimen de alquiler, el piso NUM001 del portal NUM002 de la CALLE000 , nº NUM002 , de Madrid, se tuvo conocimiento de que podría albergar sustancia estupefaciente en la misma.

Ante estos hechos, tras motivada petición del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Moncloa- Aravaca, por el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid se dictó Auto de fecha 17 de octubre de 2018 , acordando la entrada y registro en el citado domicilio, llevándose a cabo ese mismo día y encontrándose en la vivienda varias muestras de las una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 546,77 gramos, con los siguientes pesos netos y pureza, que el acusado dedicaba a su difusión a terceras personas por precio: * Muestra1ª: Bolsa transparente con un peso neto de 242,20 gramos de una sustancia identificada como cocaína con una pureza del 80,8 por ciento.

* Muestra 2ª: Envoltorio transparente identificado como cocaína con un peso neto de 92,10 gramos con una pureza del 83 por ciento.

* Muestra 3ª: Envoltorio transparente identificado como cocaína con un peso neto de 94,20 gramos con una pureza del 81,7 por 100.

* Muestra 4ª: Bolsa transparente con un peso neto de 16,25 gramos identificada como cocaína con una pureza del 81,3 por ciento.

En total, asciende su peso a 362,13 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 48.689,12 euros.

El acusado se encuentra en prisión por estos hechos desde el día 19 de octubre de 2019.

Fundamentos

Primero.- Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado, las testificales de los agentes de la Policía Nacional que formaban parte del grupo que llevó a cabo la vigilancia y posterior entrada y registro en el domicilio del acusado, las periciales del Instituto Nacional de Toxicología y del Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (S.A.J.I.A.D.) así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre ).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos tal y como son descritos en el apartado anterior. Por una parte, nos encontramos con la declaración del acusado quien reconoce que en el registro efectuado por agentes de la Policía Nacional en la vivienda que poseía en alquiler se encontró cocaína que -según manifiesta- guardaba a otra persona a cambio de una contraprestación en dinero.

Como prueba de cargo contamos con las declaraciones efectuadas por los agentes de la Policía Nacional con carnés profesionales números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , que formaban parte del grupo que participa en la vigilancia, entrada y registro del domicilio donde reside el acusado y su posterior detención. Los funcionarios manifiestan que se encontró la sustancia estupefaciente junto con una báscula de precisión y un cuchillo de cocina impregnado de sustancia blanca en el armario del dormitorio principal de la vivienda.

La declaración de estos agentes nos ha resultado plenamente creíble por su contundencia, coincidencia, precisión, detalle, falta de interés y ausencia de contradicciones. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los funcionarios policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Las declaraciones de los agentes viene además corroboradas por el acta de entrada y registro levantada por el L.A.J. del Juzgado de Instrucción (documental obrante a los folios 54 y siguientes de las actuaciones), que refleja el hallazgo de la sustancia estupefaciente y de la báscula de precisión y el cuchillo de cocina.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999 ).

En consecuencia se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este juzgador albergue duda alguna sobre la participación de este en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, inciso 1º, del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el citado artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En materia de posesión de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicos destinados al tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto. Al efecto, como señala la STS núm. 530/2012, de 26 de junio : 'Es cierto que el ánimo de tráfico es un elemento subjetivo cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto o testigos que compraron la droga o la vieron ofrecer en venta. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios por medio de la cual, a través de unos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico, se llega a deducir aquella intención ( SSTS números 844/2007, de 31 de octubre y 762/2008, de 21 de noviembre ); y entre ellos cobra especial relevancia la cantidad de droga intervenida, el consumo diario presunto del poseedor y la cantidad que se considera razonable provisión durante un limitado número de días...., tomando como parámetro el consumo medio diario... cantidad a partir de la cual la posesión .... debe entenderse dedicada al tráfico ( SSTS números 657/2003, de 9 de mayo y 841/2003, de 12 de junio ).

En el presente juicio, la venta de la sustancia no ofrece dudas en cuanto a constituir una actividad de tráfico (al acusado se le intervienen 362,13 gramos de cocaína pura junto con una báscula de precisión y un cuchillo de cocina, todo ello ubicado en el armario del dormitorio de su vivienda) y por tanto, ser una conducta típica. No ha quedado acreditado que aquel tuviera la droga en su casa, guardada y a disposición de otra persona a cambio de dinero.

Por otra parte, la cocaína es una sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( SSTS de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de la ONU de 1961.

El perito del Instituto Nacional de Toxicología se ratificó en el informe obrante en las actuaciones (folios 301 y siguientes), indicando que la sustancia analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 362,13 gramos gramos, y pureza del 80 por ciento. Por lo demás, como se indica en el citado informe, todo el proceso se lleva a cabo por Facultativos del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que trabajan en equipo; por tanto, cualquiera de ellos, indistintamente, puede informar pericialmente sobre las cuestiones científico-técnicas que se requieran en relación con el mencionado proceso. Así, el que intervino en juicio con nº NUM008 . En este caso, el informe pericial ha sido realizado por un laboratorio oficial donde trabaja un equipo de personas de igual cualificación y de acuerdo con unos protocolos internacionalmente admitidos, en donde la sustitución de un perito por otro carecerá de importancia, pues el informe ha sido emitido por un equipo que forma parte de un laboratorio.

Tercero.- El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , por su participación material y directa en los hechos enjuiciados.

Cuarto.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22, núm. 8º, del Código Penal , en base a su hoja histórico penal obrante en las actuaciones.

La defensa del acusado interesó apreciar, de forma subsidiaria, las circunstancias atenuantes de los artículos 21, números 2 º y 4º del Código Penal , lo que invocó en conclusiones provisionales elevadas a definitivas.

La doctrina jurisprudencial plasmada en la STS núm. 729/2018, de 30 de enero de 2019 , viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión, recogida en el artículo 21, núm. 4º, del Código Penal , los siguientes: 1.º Que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; 2.º Que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y 3.º Que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Igualmente, la STS núm. 796/2016, de 25 de octubre , 'ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En las SSTS números 418/2015, de 29 de junio y 215/2015, de 17 de abril , destacan que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación. (...).

En el caso que nos ocupa, no concurren los requisitos para apreciar dicha circunstancia atenuante, ni siquiera en su versión analógica, dado que al acusado se le intervino con la droga en su poder junto con unos utensilios que evidencian el destino al tráfico. No resulta acreditado que aquel tuviera la droga en su casa, guardada y a disposición de otra persona a cambio de dinero. Pero es que además su supuesta colaboración con la Justicia comienza una vez descubierto el alijo de droga en su domicilio. Y sobre los datos facilitados en comisaría acerca del supuesto propietario de la sustancia (folios 99 y siguientes de las actuaciones), no consta cual fue el resultado de las pesquisas policiales. Hubiera bastado con librar un oficio dirigido a la autoridad gubernativa competente solicitando dicha información. Tampoco es de aplicación, por idénticas razones, del artículo 376, párrafo 1º, del Código Penal .

Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el artículo 21, núm. 2º, del Código Penal , la STS de 9 febrero de 2010 , señala que 'se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

En el presente caso, ha quedado probado que el acusado refiere antecedentes médicos de epilepsia y asma, según el informe médico forense de 19 de octubre de 2019 (folio 206), con resultado positivo en la detección de cannabis en orina (folio 315), pero según el informe del SAJIAD mantiene conservadas sus capacidades intelectivas y volitivas (folio 314) por lo que no resulta de aplicación ninguna circunstancia atenuante. No es suficiente con ser drogodependiente sino que es necesario la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. La adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Quinto.- De conformidad con el artículo 368 del Código Penal la pena correspondiente al delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 3ª, del Código Penal , al concurrir en el acusado una circunstancia agravante, se debe aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito, esto es procede imponer al acusado la pena de prisión de cuatro años y seis meses.

En cuanto a la pena de multa (del tanto al cuádruplo del valor de la droga incautada), basándonos en las mismas razones expresadas en el párrafo anterior, procede la suma de 72.000 euros, con 72 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53, apartado 1º, del Código Penal ).

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal .

Sexto.- Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga intervenida.

Séptimo.- Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se imponen al acusado como responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

CONDENAMOS , a D. Marcelino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas: * Cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y * Multa de 72.000 euros, con setenta y dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que El recurso susceptible es el RECURSO DE PELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Dieciséis, en el día de su fecha. Doy fe.-