Sentencia Penal Nº 533/2003, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 117/2003 de 17 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 117/2003

Procedimiento abreviado nº 160/2002

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM.533/03

Ilmos. Sres.

Presidente

D. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

Magistrados

D. LUIS FERNANDO ARISTE LÓPEZ

D. JESÚS MARÍA DEL CACHO RIVERA

En la ciudad de Lleida, a diecisiete de septiembre de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 26 de marzo de 2003, dictada en Procedimiento abreviado número 160/2002, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº1 de Lleida. Es apelante Luis Angel , representado por la Procuradora Dª. Mª Carmen Rull Castello y dirigido por el Letrado D. Pere Domènech i LLuch .Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA DEL CACHO RIVERA, Magistrado de la Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 26 de marzo de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Condemno Luis Angel , com a autor criminalment responsable d'un delicte de salut pública, ja descrit, a la pena de presó d'un any d'inhabilitació especial per al dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna i multa de sis euros amb dos dies d'arrest substitutori en cas de manca de pagament, a més de l'expressa imposició de les costes processals causades en el curs de aquest procediment. Es decreta el decomís definitiu dels diners intervinguts al condemnat (660 PTA), al qual se li ha de donar la destinació legalment establerta, tenint present el que disposa la Llei 36/1995, d'11 de desembre de creació d'un fons de béns amb els objectes decomissos i procedents de delictes contra la salud pública, i en la seva reglamentació".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la procuradora Dña. Mª del Carmen Rull Castelló interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien evacuó dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la integra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones para que propusiera a la Sala la resolución oportuna, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se oponga o contradiga lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA DEL CARMEN RULL CASTELLÓ, actuando en nombre y representación de Luis Angel , impugna la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de esta ciudad en el procedimiento abreviado nº 160/2002 fundamentando su recurso en un doble motivo, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, de un lado, y, de otro, infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal por atipicidad de la conducta imputada dado que la cantidad de substancia psicotrópica intervenida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo a la salud.

SEGUNDO.- Con respecto al primer motivo de recurso, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciar la prueba en conciencia. Y si bien es cierto el carácter de la apelación como nuevo juicio, que permite la revisión completa, pudiendo el Tribunal de apelación hacer nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", es a éste, sin embargo, por razones de inmediación en su percepción a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio, de forma que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o cuando haya sido desvirtuado por actividad probatoria practicada en segunda instancia.

En el caso presente el Juez "a quo" dispuso como prueba directa de los testimonios prestados en el juicio oral con todas las garantías procesales y las ventajas que para su apreciación representan el respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, efectuando la valoración que le corresponde conforme al artículo 741 de la L.E.Crim y dar más credibilidad a un testigo o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado ya que éstos declararon ante el Juzgador, pudiendo éste, en consecuencia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, valorar las circunstancias concurrentes en el caso, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que en cambio carece el Tribunal llamado a realizar la valoración en segunda instancia.

Esta Sala, después de haber examinado de nuevo las diligencias probatorias practicadas no ha apreciado error alguno en la racional y libre valoración que de las mismas hace el Juez "a quo" al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la LECrim, pues ni existen en la narración descriptiva supuestos inexactos, ni existe error alguno que sea evidente, notorio o de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, razonando el Juzgador correctamente los motivos que le han llevado a considerar la condena de Luis Angel del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La representación procesal del recurrente fundamenta el segundo motivo de recurso en el hecho de la atipicidad de la conducta imputada por entender que la cantidad de substancia psicotrópica intervenida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo para la salud, motivo que ha de correr igual suerte desestimatoria que el primero. En efecto, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sentencias dictadas en 24 y 31 de marzo del presente año analizando la alegación en el Fundamento de Derecho Segundo, que acontinuación se reproduce:

"Respecto a la segunda alegación debe recordarse que el delito tipificado enel artículo 368 del Código Penal constituye un delito de peligro y deconsumación anticipada por el que se adelanta la sanción penal a un momentoanterior a la producción del daño que se pretende evitar, y, de éste modo, dotar de mayor protección al bien jurídico protegido por el delito - la salud publica- debido a la gravedad y a la gran repercusión social de éste tipo de infracciones, razón por la que el legislador considera que las conductas incriminadas entrañan siempre peligro, con lo que su realización es siempre peligrosa y siempre debe estimarse tipificada y por lo tantopunible. Sin embargo, y solo excepcionalmente, se han admitido algunossupuestos en los que se considera que la conducta no alcanza la aptitudnecesaria para generar el peligro abstracto en el que se sustenta el delito de tráfico de drogas, lo que puede tener lugar cuando no se pone en riesgo la salud publica o solo lo hace de un modo irrelevante. Y entre estos excepcionales supuestos se han venido admitiendo aquellos casos en los que por la mínima cantidad o la ínfima calidad de la sustancia no hubiera existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de este tipo de sustancias, siempre y cuando se hubieran realizado a título gratuito y entre adictos. Así se entendió en STS de 12 de septiembre de 1994 - entrega de mínima cantidad de heroína (0'04 y 0'05 grs) a su compañero sentimental, drogodependiente, detenido en comisaría - STS de 25 de enero de 1996 -entrega de un mínima cantidad de droga (0'06 heroína y 0'16 de cocaína) a sucompañera sentimental, drogodependiente, en prisión - STS 28 de octubre de1996 - análogo al anterior y con 0'06 heroína - o la STS 22 de enero de1997 - caso análogo a los anteriores y con 0'02 heroína que al ser tan exigua ni siquiera pudo ser identificada con precisión - . Al margen de estos excepcionales supuestos la venta de sustancias estupefacientes siempre se había considerado como constitutiva de delito, y ello sin consideración a la menor o mayor cantidad de droga vendida, ya que esta cantidad solo tenía relevancia en relación al subtipo agravado del apartado tercero del artículo 369 del Código Penal, como así se había venido sosteniendo en las STS de 14 de mayo y 30 de octubre de 1996 y 10 de noviembre de 2000, recordando - la reciente STS de 23 de octubre de 2002 - que " La doctrina de ésta Sala sobre la falta de antijuridicidad en los supuestos de cantidad insignificante de la droga debe aplicarse con prudencia y cautela atendiendo a las circunstancias de cada caso" o la de 21 de septiembre de 2001 en la que se argumenta que "Por lo demás, es preciso recordar -de acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala- que la riqueza de la droga, en cuanto se refiere a los principios activos de la misma, carece, en principio, de relevancia a efectos penales salvo para apreciar si la cantidad de la sustancia de que se trate es, o no, de notoria importancia; es decir, si la conducta enjuiciada debe, o no, ser calificada como subtipo agravado del tráfico de drogas (art. 369.3º C.P.), careciendo de toda relevancia, más allá de la relativa a la individualización de la pena, cuando del tipo básico se trata (art. 368 C.P.)".

Sin embargo, no desconoce la Sala que además de la anterior doctrinajurisprudencial, en la que se incardina los supuestos de venta de sustancias en el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, existe otra línea que excluye la antijuridicidad de la conducta cuando se trate de venta de cantidades mínimas de droga, al entender que el producto objeto de la transacción no puede considerarse como verdadera sustancia estupefaciente, dada su inocuidad ( STS de 30 de septiembre y 22 de noviembre de 2002). Estas resoluciones, no obstante, se hallan referidas a cantidades muy reducidas - 20 miligramos de heroína con un 34% de pureza la primera y 0'029 grs de heroína con una pureza del 16% la segunda - que consideran inocuas debido a que carecen " de potencialidad alguna para causar el nocivo efecto que en mayor concentración y peso hubiera tenido" (STS 22 de noviembre de 2002)". Esta doctrina no resulta aplicable al presente supuesto toda vez que el Trankimazin, como recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2000, en un caso idéntico de venta de tres pastillas de la referida sustancia, "contiene una sustancia psicotrópica, el Alprazolam, que es una benzodiacepina, incluida en la lista IV del Convenio de Viena de 1971, utilizada médicamente como ansiolítico para el tratamiento de las crisis de angustia, ha de considerarse sustancia que no causa grave daño a la salud a los efectos del artículo 368 CP, tal y como ha resuelto esta Sala en dos recientes sentencias de 1999, de 1.2 y 11.10, posteriores al acuerdo de la reunión plenaria de 23 de marzo de 1998... Consideramos que en el caso presente nos encontramos ante el Alprazolam, un psicotrópico de uso médico, como el Flunitracepan, cuyo tráfico fuera de esa prescripción facultativa encaja en tal artículo 368, pero sólo en la modalidad más leve que es la de su último inciso". En consecuencia, y con fundamento en los anteriores razonamientos procede confirmar en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Rull Castelló, actuando en nombre y representación de Luis Angel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Lleida en fecha veintiséis de marzo de dos mil tres y en procedimiento abreviado 160/2002 de que dimana este rollo de Sala y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, declarando las costas de oficio.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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