Sentencia Penal Nº 533/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 315/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00533/2008

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 315/2008

Procedimiento Abreviado nº 320/07

Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares

S E N T E N C I A Nº533/2008

Iltmos. Sres.:

D.FRANCISCO JAVIER VIERA MORANTE

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Gregorio , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 6 de marzo de dos mil ocho por la Sra. Juez Sustituta de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Gregorio , como autor material, penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, concurriendo las circunstancias agravantes de uso de disfraz y de reincidencia, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el mismo tiempo, al pago indemnizatorio, a la perjudicada Trinidad , como titular de la Farmacia, de la cantidad de ciento ventiún euros(121 euros)más los interesés correspondientes desde la fecha de los hechos, 15 de Marzo de 2.007 y al pago de las costas procesales causadas.

Dado que el acusado ha permanecido en prisión provisional, por esta causa, desde el 17 de marzo de 2.007, abónensele los días que ha permanecido en esa situación, para el cumplimiento de la anterior condena, salvo que ya los hubiera abonado en otra."

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta la apelación en primer lugar que se ha producido indefensión al no haber sido examinado por el médico forense que pudiera justificar la atenuante de drogadicción. Este motivo debe ser rechazado, en el escrito de defensa no consta ni la alegación de la atenuante de toxicomanía ni la solicitud del examen por el médico forense. En autos hay una carta del acusado en la que solicitaba ser visto por el forense, sin mas explicación. En el acto del juicio el Letrado no planteó ninguna cuestión previa, ni modificó sus conclusiones, salvo el hecho de solicitar la aplicación de dos atenuantes. La defensa no propuso en su escrito la prueba pericial médica, ni lo hizo en el acto del juicio, tampoco ha solicitado la práctica de la prueba en esta segunda instancia. Por lo que no puede pretender extraer conclusiones de una prueba que no se ha practicado por la inactividad de la parte.

La STC nº 141/2005 de 6.06.2005 señalaba que "no se advierte, en suma, en el presente caso, que haya existido indefensión con relevancia constitucional, puesto que para ello es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 ".

La indefensión, debe ser rechazada pues, como reiteradísimamente ha referido el Tribunal Constitucional, la indefensión es un concepto material (STC 93/87 ), y "cesa en caso de falta de diligencia de este" (STC 48/90 ). En este caso no se ha producido esa indefensión, ni en la obtención de las pruebas de cargo, ni en la falta de práctica de una prueba que el recurrente no ha propuesto ni en primera ni en esta segunda instancia, lo que ha supuesto que ël mismo ha perjudicado su derecho, por lo que nemo auditur suam turpidem allegans.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos implícitos en el recurso de infracción de Ley por inaplicación de las atenuantes de toxicomanía y de reconocimiento de los hechos. En cuanto a la primera la jurisprudencia del TS ha señalado, entre otras en la sentencia de 16 de octubre de 2000 que: "Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas".

La STS de 26 de septiembre de 2007 , establecía que: "la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

Como hemos señalado no se ha acreditado la drogodependencia de Gregorio al no haberse solicitado ninguna pericia sobre este extremo, lo que lleva a desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto a la atenuante de 4ª del art. 21 , no consta que antes de conocer el procedimiento judicial en su contra Gregorio confesara los hechos, por el contrario, se le condenó por un robo con intimidación sucedido el 15.03.07, fue detenido momentos después del hecho en las inmediaciones del lugar por la Policía teniendo en su poder parte de los efectos sustraídos , y se negó a prestar declaración ante la Policía, en su primera declaración ante el Juzgado, cuando ya se había abierto la causa penal reconoció los hechos. Esta atenuante no requiere el arrepentimiento, la asunción moral de que se ha causado un mal, sino la confesión a las autoridades antes de que estas conozcan los hechos, lo que no sucede cuando la confesión se produce una vez abierta la causa y cuando las pruebas de cargo son abrumadoras contra el imputado.

La STS de 6.07.06 expone que: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 5 de octubre de 2001, que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades".

CUARTO.- Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Gregorio contra la sentencia dictada el 6 de marzo de dos mil ocho en el Procedimiento Abreviado nº 320/07 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.