Sentencia Penal Nº 533/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 99/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 4622/2011

Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Rollo de Sala nº 99/2011

BENITO

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 533/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 4622/2011 del Juzgado de Instrucción nº 309 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra las acusadas: doña María Esther , con pasaporte rumano NUM000 , nacida el 20 de marzo de 1986 en Lugoj (Romania), y privada de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2011; y doña Andrea , con pasaporte rumano NUM001 , nacida el 28 de febrero de 1988 en Bucuresti (Romania), y privada de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2011

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por las Ilmas. Sras. doña Mª Dolores Nieto Fajardo y doña Pilar Santos Etxevarría; y dichas acusadas, representadas por la procuradora doña Mª Pilar Hidalgo López y defendidas por la letrada doña Elena Mª Filgueiras Suárez; las acusadas fueron asistidas por interpretes de rumano; y siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autoras a las mencionadas acusadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada una de ellas la imposición de las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 88.000 euros; así como que abonasen las costas procesales, y se decretase el comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidas, y alternativamente calificó los hechos como constitutivos de dos delitos del art. 368 CP , con la concurrencia del subtipo atenuando del art. 368.2 CP o la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 21.1 en

Hechos

Sobre las 13:35 horas del día 2 de junio de 2011, las acusadas doña María Esther y doña Andrea , ambas de nacionalidad rumana, mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Air Europa NUM002 , procedente de Lima (Perú), trayendo en el interior de sus organismos, la primera 55 bolas con cocaína con peso neto de 979,30 gramos con una riqueza del 50,1%, y la segunda 40 bolas con cocaína con peso neto de 646 gramos con una pureza del 48,6%, por cuyo transporte les habían ofrecido 4.000 y 5.000 euros, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen dos delitos contra la salud pública previstos y penados en el art. 368 del Código Penal , al existir sendas posesiones de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que cada acusada traía dentro de su cuerpo, con los pesos y riquezas descritos en el relato histórico, según informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 67 a 69), no cuestionado por la defensa, y al que se dio lectura en el juicio.

Dichas posesiones estaban preordenadas a su ulterior transmisión a terceras personas, como reconocen las acusadas a las que se les iba a abonar por el trasporte de la droga las cantidades también expresadas en el relato fáctico.

Se descarta que se trate de un solo delito en cantidad de notoria importancia, como postula el Fiscal, porque, incluso, aunque pudiera inferirse que ambas trasportaran la droga por cuenta de un mismo grupo, dado que en ambos casos la cocaína era líquida de color ámbar, sus purezas eran semejantes, al aplicarse el coeficiente de variación del +/-5% sobre el porcentaje de riqueza, y estaban adulteradas con cafeína; tenían asientos correlativos en el avión; estaban juntas cuando fueron interceptadas por la policía; e incluso el agente NUM003 señala que reconocieron que venían juntas de pasar unas vacaciones; ello no implica que exista un concierto entre las dos para el trasporte conjunto de la droga, pues no existe prueba que acredite que tuviesen el dominio la droga que cada una llevaba en el interior de su organismo, ni que se controlasen mutuamente, sino que cada una efectuaba un trasporte personal por el que percibirían individualmente la remuneración convenida cuando la entregasen a su destinatario ( STS 21 de mayo de 2003, recurso nº 771/2002 ).

El subtipo atenuado del art. 368.2 CP , alegado por la defensa, no es aplicación en este caso, porque la delicada situación económica de ambas acusadas que puede deducirse por el riesgo personal que asumieron al traer la droga en el interior de sus cuerpos, no puede compararse con el potencial daño a la salud pública que hubiera generado de haber llegado al mercado ilegal la cocaína que trasportaban, que equivale a 466,04 gramos puros en el caso de la Sra. María Esther , y 298,25 gramos puros en el de la Sra. Andrea , aplicando en el sentido más beneficioso el referido coeficiente de variación, lo que excluye que los hechos puedan considerarse de escasa entidad .

SEGUNDO.- Doña María Esther y doña Andrea son responsables individualmente de uno de dichos delitos en concepto de autoras por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de sus declaraciones reconociendo que trasportaban la cocaína, y por los testimonios de los policías NUM004 y NUM003 .

TERCERO.- La pretendida eximente incompleta de estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 CP no puede ser acogida.

La esencia del estado de necesidad radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad.

En relación al primero, si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter incompleto; pero si esa comparación revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Respecto del segundo, es preciso que en la esfera personal, profesional, familiar y social, que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto.

La Sra. María Esther adujo que tenía un crédito bancario que no podía pagar, por lo que le embargaron parte del salario, teniendo que dejar de trabajar, sin aportar ninguna justificación.

La Sra. Andrea alegó una difícil situación económica al quedarse sin empleo, y encontrarse enfermos sus progenitores, teniendo su padre muchas intervenciones quirúrgicas en una pierna a raíz de un accidente, y su madre una dolencia cardíaca y un tumor en el estómago, aportando tres documentos que la interprete tradujo en la medida de sus posibilidades, el primero consiste en una carta de una entidad que le reclama un crédito 1.383,60 ron (equivalente a poco más de 320 euros), y los otros dos son sendos informes médicos, uno de su madre Lenuta que refleja que padece una dolencia cardiovascular, sin que conste su intensidad, ni la necesidad de una intervención quirúrgica urgente no cubierta por el sistema de seguridad social, y otro de su padre Tanase cuyo contenido se desconoce al no entender la interprete la letra manuscrita del médico.

La delicada situación económica de ambas no se aceptarse como excusa al no tener parragón con los gravísimos perjuicios personales, familiares, económicos y sociales que irroga con el tráfico de estupefacientes ( STS 853/2010, de 15 de octubre , y las que en ella se citan).

CUARTO.- Atendiendo, de un lado, al daño que a la salud pública habría generado la cantidad de cocaína intervenida a cada una de las acusadas de haber llegado al mercado ilegal, y el beneficio económico que les hubiera reportado el transporte, que debe utilizarse para la fijación de la multa ( art. 377 CP ), y de otro, al peligro asumido al traer la droga dentro de su organismo, esta Sala considera que deben imponerse las siguientes penas:

-5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 4.000 euros de multa, con 10 días de privación de libertad en caso de impago, a la Sra. María Esther .

-4 años y 6 de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 5.000 euros de multa, con días 12 días de privación de libertad en caso de impago, a la Sra. Andrea .

QUINTO.- Las costas procesales deben imponerse por parte iguales a las acusadas condenadas, según el art. 123 CP ; y decretarse el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a las acusadas doña María Esther y doña Andrea como autoras responsables cada una de ellas de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de:

-cuatro años y ocho meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 4.000 euros de multa, con 10 días de privación de libertad en caso de impago, a la Sra. María Esther .

- cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 5.000 euros de multa, con días 12 días de privación de libertad en caso de impago , a la Sra. Andrea .

Y cada una de ellas deberá abonar la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo de privación de libertad provisional sufrida por esta causa, salvo que se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Tradúzcase esta resolución al idioma rumano para su notificación a las acusadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.