Sentencia Penal Nº 533/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 182/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente.

D. Joaquín Astor Landete ( Ponente )

Magistrados:

Dª Francisca Soriano Vela

D. Fernando Paredes Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife a 14 de diciembre de dos mil doce.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 182/12 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 en procedimiento de juicio rápido 101/11, habiendo sido partes, de una y como apelante, D. Rogelio , representado por el procurador D. Carolina Sicilia y asistidos por el letrado D. Carmen Luz Hernández Borges ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Astor Landete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de referencia, se dictó sentencia con fecha de 26 de septiembre de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Rogelio como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia decircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'Se declara probado que el acusado Rogelio , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1955, con NIE nº NUM001 y con antecedentes penales no computables en la presente causa, el día 17 de mayo de 2011, en horas de la noche, acudió al domicilio de su expareja sentimental Virginia , sito en la CALLE000 en la localidad de El Médano.

Todo ello a pesar de que en virtud de Sentencia de fecha 8 de abril de 2010, firme ese mismo día, dictada por el Juzgado nº 4 de Granadilla de Abona, se impuso al acusado la prohibición de aproximarse y comunicar con Virginia , pena que comenzó a cumplirse el día 17 de mayo de 2010 y finalizaba el día 6 de mayo de 2013, siendo debidamente requerido en fecha 17 de mayo de 2010.

El acusado ya había acudido con anterioridad al 17 de mayo a dicho domicilio, después de impuesta la medida de alejamiento y prohibición de comunicación con Virginia .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Rogelio , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó y se elevaron a este Tribunal el pasado 26 de noviembre de 2.012, con entrada el 5 de diciembre, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, en el rollo 182/12.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración de normas procesales de contradicción y ser oído, a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución y en el error de prohibición.

El recurso no puede prosperar, asumiendo en esta alzada los razonamientos contenidos por la sentencia apelada en su integridad, la cual llega a un pronunciamiento condenatorio aplicando escrupulosamente el ordenamiento jurídico y valorando correctamente la prueba personal y documental practicada bajo los principios de inmediación y contradicción, donde se declaró probado que el acusado se encontraba en el domicilio de la persona a la que se le había prohibido acercarse el mismo día del requerimiento judicial. La incomparecencia de la mujer al juicio oral privó a la acusación de una valiosa prueba, pero dispuso la Juzgadora de suficientes pruebas de signo incriminatorio, como fue la declaración del testigo y la del policía que declararon en juicio. A su vez el alegato de error de prohibición carecería de todo fundamento si no partiera de la premisa del efectivo incumplimiento objetivo de la prohibición impuesta.

En relación con el principio de contradicción y el de audiencia se debe recordar que si bien la asistencia del acusado es un principio rector del proceso, dicho derecho-deber no es absoluto, pues la propia ley lo limita en los supuestos del artículo 786.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , como es el caso que nos ocupa, practicándose la debida contradicción por la actuación de la defensa. La acusación solicitó la celebración del juicio en ausencia del acusado a lo que se opuso la defensa. El juicio se celebró al estar citado el acusado en legal forma y haberse suspendido con anterioridad el anterior señalamiento por igual motivo de ausencia

SEGUNDO.- Precisamente para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos:

1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con la inicial denuncia, debidamente notificada con la intimación precisa contenida en el requerimiento efectuado por el secretario. El acusado admite que se le notificó, y así obra en el testimonio en las actuaciones;

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; igualmente el recurrente reconoce haber entrado en el citado domicilio y permanecido en él varias horas.

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Igualmente se considera por el juez a quo que dicho elemento concurre, y en esta alzada, se asume por acertado tal argumentación.

El bien jurídico que protege el art. 468 CP viene constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales. De ahí que el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de enero de 2.007 haya establecido que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada por el consentimiento de la mujer, al considerar que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. (Cierto que, establece dicha sentencia, tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto).

Por otro lado, la doctrina sentada en la STS de fecha 26 de septiembre de 2005 , no ha sido pacíficamente admitida, y recientemente la STS de 28 de septiembre de 2007 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha restringido su ámbito de aplicación, aunque sin mayor motivación sobre el complicado entramado de intereses y derechos fundamentales que pueden hallarse en juego, razonando de forma escueta que el verdadero sentido de la anterior STS de 26 de septiembre de 2005 debe restringirse exclusivamente a las medidas cautelares, pero no a las penas impuestas, cuyo cumplimiento es indisponible por nadie, ni aún siquiera por la propia víctima. La sentencia172/2009, de 24 de febrero se pronuncia de forma categórica en el sentido de que 'el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos de que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella.'

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 noviembre de 2008 contiene la interpretación del art. 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, afirmando que dicho consentimiento no excluye la punibilidad.

A fin de valorar el efecto del consentimiento de la víctima, finalmente debemos traer a colación la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 119/2010, de de 24 de noviembre , donde desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 57,2 CP , en su vigente redacción, dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. La Sala remite en su fundamentación a lo dispuesto en su sentencia 60/2010 en la que se avaló la orden de alejamiento respecto de la víctima decretada en casos de violencia de género, incluso contra la voluntad de ésta. Medida fue introducida en la reforma del Código Penal del año 2003 y que impide que un condenado por violencia de género pueda acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por ella, incluso si la mujer se reconcilia con el agresor y quiere volver a relacionarse con él.

Conforme a los anteriores razonamientos el hipotético consentimiento de la mujer no excluye la antijuricidad de la acción, pues al ser el bien jurídico protegido el buen funcionamiento de la administración de Justicia, el acusado quebrantó la orden de prohibición dictada por el juez, mientras estaba vigente. Por tal motivo se atacó el funcionamiento de la Administración de Justicia. La sentencia de instancia excluye la concurrencia del error de prohibición, cuyos argumentos debemos dar por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias. Baste solo añadir que el incumplimiento se produjo el mismo día en que el Secretario Judicial le requería a no aproximarse a la mujer, ni a su domicilio -folio 34- lo que excluye cualquier duda de prohibición y evidencia el absoluto desprecio a la acción de la Justicia.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rogelio contra la sentencia de 26 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento de juicio rápido 101/11, que confirmamos íntegramente, condenándole al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.