Sentencia Penal Nº 533/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 2/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2013-0000234

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000002/2013- -

Dimana del Nº 000332/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Instructor nº 4 de Elda

SENTENCIA Nº 000533/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Magistrados/as

FRANCISCA BRU AZUAR

CESAR MARTÍNEZ DÍAZ

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En Alicante, a quince de octubre de dos mil trece

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 228/2012, de fecha 29 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 332/09 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 332/09, del Juzgado de Instrucción de Elda nº 4, por delito AMENAZAS Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS; Habiendo actuado como parte apelante Horacio , representado por el Procurador D. José Luis Vidal Font y dirigido por la Letrado Dª Mª José Esteve Argüelles y, como parte apeladael MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 29 de junio de 2008, sobre las 06:00 horas, Horacio fue a la discoteca 'Divine' sita en la calle Carrasqueta, de Petrel, y al serle denegada la entrada por el portero de la misma, Primitivo , dijo a éste '¿sí?, pues espérate y verás como me vas a dejar pasar'. Seguidamente Horacio fue a su vehículo, que lo tenía estacionado en las inmediaciones, y cogió de su interior un revólver carente de marca, del calibre 32 corto, en deficiente estado de conservación, con un irregular funcionamiento pero capacitado para el disparo, y lo ocultó entre sus ropas, colocándolo en la cintura de su pantalón, rebasando dicha cintura el mango del revólver que lo tapaba con su jersey. Tras ello se dirigió de nuevo al mismo portero, diciéndole 'ahora si me vas a dejar pasar' al tiempo que se levantaba el jersey y le mostraba la empuñadura del revólver. A continuación, dicho portero se lanzó encima de Horacio y lo redujo y le quitó dicho revólver'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' Que debo absolver y absuelvo a Horacio como responsable criminal del delito de amenazas de que era acusado en esta causa; y que condenar y condeno a Horacio como autor de una falta de amenazas con uso de arma, a la pena de MULTA DE VEINTE DÍAS, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, incurriendo en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el pago de las costas procesales causadas. Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares penales, personales y reales, adoptadas en su caso, en esta causa respecto del acusado Horacio (tales como pueden ser, entre otras, comparecencias personales del mismo). Firme que sea esta resolución, procédase a la destrucción de las piezas de convicción consistentes en el arma de fuego corta y cartuchos de munición intervenidos en la presente causa' .

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Horacio , se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba, aplicación indebida del subtipo agravado y concurrencia de dilaciones indebidas.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 15 de octubre de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR MARTÍNEZ DÍAZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la defensa de Horacio la sentencia que le condena a pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como autor de delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º en la modalidad agravada del punto 2.1ª del mismo artículo; así como a pena de multa de veinte días con cuota diaria de seis euros como autor de una falta de amenazas con uso de arma alegando error en la apreciación de la prueba por concurrir error de prohibición en el acusado, aplicación indebida del subtipo agravado y concurrencia de dilaciones indebidas.

Comenzando por la primera de las alegaciones, es doctrina consolidada al respecto del error en la valoración de la prueba que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la de valoración de la previa llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y en definitiva todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de enjuiciamiento criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia.

Cuando la prueba desarrollada en el plenario es de carácter personal el principio de inmediación cobra una especial relevancia, por cuanto que es el Juez ante el que se celebra el juicio quien puede apreciar la forma en que se producen las deposiciones de los testigos, sus características físicas cuando éstas puedan ser relevantes o ilustrativas a los efectos que se cuestionan, sus reacciones y modo de conducirse y, en definitiva, una serie de datos que tan solo la percepción personal de aquél Juez puede alcanzar. En tales casos, en la segunda instancia tan solo puede sustituirse el criterio valorativo expresado en la sentencia apelada, cuando éste aparezca como ilógico o absurdo, contrario al resultado arrojado por las pruebas practicadas. En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 , 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 , 15 de julio de 2005 ó 28 de febrero y 28 de junio de 2006 .

La tenencia ilícita de armas es un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella. Es, además, un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante mas bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS 709/2003 de 14 de mayo y 201/2006 de 1 de marzo ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, por lo que estamos ante una norma penal en blanco con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la 'lex certa'. La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 715/2008, de 5 noviembre dice: 'Dado el carácter de norma en blanco del art. 563 del CP y las características del Reglamento de Armas, su constitucionalidad ha sido cuestionada ante el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado las características que han de reunir las armas para poder ser consideradas prohibidas a los efectos de la tipicidad penal aquí cuestionada declarando: a) que ha de tratarse realmente de armas (es decir, utensilios que sirven para atacar, herir, matar o defenderse); b) que su tenencia esté prohibida por una Ley o por un reglamento al que la Ley se remita; c) que posean una especial potencialidad lesiva; y, d) que su tenencia, dadas las circunstancias del caso, la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Consiguientemente, desde la perspectiva constitucional, sólo cumpliendo las anteriores exigencias la norma penal puede cumplir las exigencias derivadas del principio de legalidad, lo cual implica de modo patente la necesidad de una interpretación restrictiva del tipo penal (v. SSTC de 21 de julio de 1997 , 30 de septiembre de 2002 y de 17 de febrero de 2004 , entre otras)'.

En cuanto al concepto de tenencia, dice la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo num. 136/2001, de 31 de enero que si bien del mismo se excluye la detentación fugaz o pasajera o aquélla que tiene como finalidad la mera contemplación o examen del arma, no es necesaria una perduración posesoria sobre el arma a través de un cierto período temporal, bastando la detentación y disponibilidad de la misma con plena autonomía siendo suficiente una posesión que, permitiendo esa disponibilidad, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, pues el tipo se consuma 'por la posesión, no meramente instantánea, que permite la disposición de la que se detenta como posibilidad de uso'

En el presente caso no ha de ser rectificado el criterio valorativo del juzgador de instancia, que llega a la conclusión de la concurrencia de todos los elementos del tipo de tenencia ilícita de armas con un correcto razonamiento, quedando probadas las características del arma por el informe pericial ratificado en el plenario y que se transcribe parcialmente en la sentencia, en el que se dice, por lo que ahora interesa, que el revólver 'se encuentra en deficiente estado de conservación y ha evidenciado un irregular funcionamiento, encontrándose capacitado para el disparo'. Por tanto, no se puede sostener la existencia del que se dice 'error de prohibición' en el convencimiento del acusado de que el arma no funcionaba, que se identifica con el irregular funcionamiento, cuando, tal y como se ha dicho, no existe duda alguna de que el arma está capacitada para el disparo, aclarando el perito en el plenario que se hicieron pruebas de disparo y se comprobó que podía disparar.

Por todo lo anterior se ha de rechazar el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-Se alega aplicación indebida de la modalidad agravada de delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.1ª por entender que ninguna prueba se ha practicado para acreditar que el acusado conociera que el arma tenía borrada la marca o que la hubiera borrado él mismo.

Sancionado más gravemente en el delito de tenencia ilícita de armas la alteración o el borrado de las marcas de fábrica o del número de las armas, a tal circunstancia debe también abarcar el dolo del autor para poder aplicarle esta modalidad agravada. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 308/2011, de 19 abril y núm. 314/2008 de 23 mayo 'el hecho de que se exprese en el 'factum' que el número de serie de la pistola estaba borrado no es suficiente para apreciar el subtipo agravado, porque para ello es imprescindible que junto al componente material de la figura delictiva concurra el elemento subjetivo del ilícito, constituido por un dolo específico acerca del conocimiento del hecho que configura este subtipo agravado y cuya concurrencia debe figurar explícita y razonada en la sentencia, de forma que permita a este Tribunal, en la función revisora que le corresponde, verificar tan esencial extremo.

En el presente caso se dice en los hechos probados que el revólver era carente de marca y se especifica en el fundamento de derecho segundo que el perito declaró que el arma tiene grabados números en la parte interior pero que la parte superior del cañón, que es donde se pone la marca, está limada, señalándose en el fundamento de derecho tercero que el acusado tenía conocimiento de que el arma había sido manipulada haciendo desaparecer la marca, ya que él mismo le cambió el mango o cachas de madera, de modo que conocía el estado del arma tras limpiarla.

Por tanto no se ha producido indebida aplicación de la modalidad agravada, por lo que este motivo de recurso también ha de decaer.

TERCERO.-Por último se alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

La doctrina jurisprudencial en torno a esta atenuante viene compendiada en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1377/2011 de 19 diciembre : 'La jurisprudencia de esta Sala es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 y 25.5.2010 ). Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga. En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

Como señala la STS de 25 de mayo de 2.010 , 'no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilaciónindebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS. 3.2.2009 )', habiendo de detallarse en el recurso las concretas demoras producidas en la tramitación de las diligencias y, correlativamente, las consecuencias gravosas que para el acusado haya podido tener la supuesta dilación, que pudieran justificar la atenuación de la pena.

Se limita el recurrente a citar el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos y a decir que se produce retraso injustificado de ningún modo imputable al acusado sobre todo desde que finalizó la instrucción y se remitieron los autos al Juzgado de lo Penal, sin detallar las consecuencias gravosas que para el acusado haya podido tener la supuesta dilación, que pudieran justificar la atenuación de la pena, habiendo introducido la alegación en el plenario vía informe. No se ha de apreciar por tanto atenuante de dilaciones indebidas que, en todo caso, no determinaría modificación alguna de la pena impuesta por la tenencia ilícita de armas, por cuanto ya se impuso en su mínimo, de dos años de prisión, sin que su concurrencia o no pueda alcanzar a la pena impuesta por la falta de amenazas por cuanto el artículo 638 del Código penal excluye en las faltas la aplicación de las reglas de los artículos 61 a 72.

En virtud de todo lo anterior se ha de desestimar este motivo de recurso y por tanto confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Horacio , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012, dictada en Juicio Oral núm. 332/09 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 111/08 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Elda, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR, D. CESAR MARTÍNEZ DÍAZ.- Rubricado.