Sentencia Penal Nº 533/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1053/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00533/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10037 41 2 2011 0032537

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001053 /2013

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Jose Ramón

Procurador/a: D/Dª JORGE JESUS PLASENCIA FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª LAURA MARTIN MANGAS

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 533 - 2013

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

Dª Mª ROSARIO ESTEFANI LOPEZ

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ROLLO Nº: 1053/13

JUICIO ORAL: 156/13

JUZGADO: PENAL NÚM. 1 DE CÁCERES

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En Cáceres, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Maltrato familiar, contra Jose Ramón se dictó Sentencia de fecha 18 de julio de 2013 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS:El día 25 de abril de 2011 el acusado, Jose Ramón , con el propósito de menoscabarla en su integridad física, acometió corporalmente a su esposa, Lorenza , tirándola al suelo, mientras ambos se encontraban en el domicilio común sito en la PLAZA000 NUM000 de Sierra de Fuentes; siendo así que cuando los agentes de la Guardia Civil con TTIP NUM001 y NUM002 acudieron al domicilio encontraron a la mujer aterrorizada en el patio interior de la vivienda. El mismo día 25 de abril se dictó auto que prohíbe a Jose Ramón acercarse a Lorenza y a su domicilio en un radio de 100 metros. Al acusado le fue notificado el auto ese mismo día quedando enterado de su contenido.

El día 29 de mayo de 2011, el acusado, Jose Ramón , a pesar de la prohibición que pesaba sobre el mismo y con el ánimo de violentarla, acudió al domicilio de la PLAZA000 NUM000 de Sierra de Fuentes, de Lorenza y de Enma , y permaneció sentado en la puerta del mismo.

' .FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de violencia de género, con la cualificación de haberse cometido en domicilio común y de otro de quebrantamiento de medida, a la pena, para el primer delito, de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas así como una prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a Lorenza , a su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años; y, para el segundo, de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo; así como al pago de las costas procesales.

Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense a los efectos del delito, en caso de haberlos, el destino legal.

'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Ramón que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el veintiocho de octubre de dos mil trece.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-Los dos primeros motivos del recurso de apelación que la representación procesal del acusado interpone contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar y otro de quebrantamiento de medida cautelar alegan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e incongruencia omisiva de la sentencia en relación con el rechazo por parte de la juzgadora de instancia de una prueba solicitada con carácter anticipado en el escrito de defensa (un informe psicológico forense del acusado), rechazo materializado primero en el auto de admisión de pruebas y luego al reiterarse la propuesta con carácter previo al juicio, sin que en la sentencia de instancia se haga referencia a la denegación de dicha prueba ni a los motivos de la denegación.

La nulidad que se solicita no cabe cuando las propias normas procesales establecen la forma y el trámite para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva que se dice vulnerado. Así, y por lo que respecta a la indebida denegación de pruebas en primera instancia, el remedio que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el del recibimiento a prueba del recurso, constituyendo uno de los supuestos en los que cabe dicho recibimiento a prueba precisamente el de 'las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta' (art. 790.3 ); la defensa no ha acudido a esa posibilidad, que es la expresamente prevista para evitar la vulneración de su derecho a utilizar los medios de prueba que alega en el recurso y, al no hacerlo, no puede accederse a su petición de nulidad, pues no cabe alegar indefensión a quien voluntariamente se coloca en situación de tal.

Respecto de la incongruencia omisiva que se alega tampoco hemos de apreciarla, pues la defensa obtuvo el expreso pronunciamiento de rechazo de su pretensión en el plenario al serle denegada la prueba, sin que resultara necesario en modo alguno que en la sentencia se insistiera sobre dicha cuestión.

Segundo.-Se alega, en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar, la ausencia de uno de los requisitos que lo configuran, toda vez que en la notificación del auto que acordó la orden de protección no se cumplió con la obligación de informar al obligado de que 'de incumplir la misma podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar'.

El motivo del recurso parte de una errónea interpretación del auto de 24 de abril de 2.011, al entender que en el mismo se acuerda que, al notificarse dicha resolución, se le hagan determinados apercibimientos al imputado, cuando no es así. En el propio auto se establece el alcance de la prohibición ( 'acercarse a menos de 100 metros de Lorenza , y de su domicilio, así como de comunicar con ella por cualquier medio' ), por lo que al apelante, tras notificársele y hacérsele entrega de dicha resolución, no le cabía duda alguna de que la acción que luego realizó y que se declara probada (acudir al domicilio de Lorenza y permanecer sentado a su puerta) le había sido prohibida. La propia notificación y entrega de copia del auto implica la realización del apercibimiento acordado ( 'haciéndole saber que de incumplir la misma podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar y asimismo podrá dar lugar, teniendo en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal') en la medida en que dicho apercibimiento aparece expresamente incluido en su parte dispositiva y fue, por tal motivo, conocido por el destinatario de la resolución, lo que hacía absolutamente superfluo un especial hincapié en la actuación del secretario judicial al materializar la notificación como parece pretenderse en la interpretación que en el recurso se hace de la expresión 'haciéndole saber'del referido auto.

Tercero.-Tampoco asiste la razón al apelante en cuanto a la indebida aplicación de la agravante de reincidencia por no constar en los hechos probados los datos necesarios para su apreciación.

El argumento se sustenta en que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2.013 que se cita en el recurso, para apreciar la reincidencia deben constar en el factum la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas y, ciertamente, tales datos no se plasman en el relato de los hechos probados, en el que ni siquiera se hace referencia a la anterior condena del acusado.

Ahora bien, es reiterada y constante doctrina jurisprudencial la de que han de tomarse en consideración como hechos probados aquellos que con tal carácter aparezcan en la sentencia de que se trate, cualquiera que sea el lugar de la misma donde se hagan constar; podemos citar en este sentido veterana jurisprudencia como la STS de 2 de febrero de 1.996 que, también en relación con la reincidencia, señalaba que 'Conforme a tal prescripción jurisprudencial es notorio que el recurso promovido en este caso no puede prosperar de ninguna de las maneras, pues, aun cuando es bien cierto que entre los hechos probados sólo se consigna que el recurrente fue «ejecutoriamente condenado en sentencias de fecha 14-11-90 », sin más aditamentos, no debe olvidarse, de una parte, que en la misma resolución consta, en el primero de los antecedentes de hecho, que para el Ministerio Fiscal «concurre la circunstancia agravante núm. 15 del art. 10 CP », y, de otra, que los propios jueces de instancia, en el quinto de los fundamentos de derecho, aprecian la concurrencia de tal causa de agravación «al existir antecedentes penales del imputado, como consta en los folios 14 a 16 de la causa», con lo que vino a incorporar como factum a la sentencia combatida el contenido de dichos folios que en resumen expresan que el sentenciado había sido anterior y ejecutoriamente condenado en cuatro sentencias dictadas entre mayo de 1989 y noviembre de 1990 por delitos de robo, falsedad y estafa, hurto y por dos delitos de robo con violencia e intimidación en las personas en la última de ellas, lo que claramente quería decir que al realizar la acción por la que se le juzga en esta causa era sin dudar reincidente, y tan ello es así, y tan conforme a la expuesto debía estar la propia defensa del encartado, que ninguna observación particular sobre este extremo hizo durante el curso del juicio plenario, lo que se traduce en la necesidad de rechazar el recurso y confirmar el fallo contradicho con desestimación de los dos motivos articulados en cuanto que, respecto al primero, hay datos para apreciar la reincidencia al incorporarse al factum el contenido de la hoja histórica penal del acusado y, en relación con el segundo, porque, al derivar la estimación o desestimación de la agravante indicada de datos objetivos, no es precisa una motivación especial explicativa por venir impuesta por condenas anteriores cuyo reflejo está en la hoja de antecedentes penales'.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, tras declararse la falta de concurrencia de la agravante de reincidencia respecto del delito de maltrato de obra en el ámbito familiar, al ser susceptible de cancelación el antecedente penal, se añade 'pero sí en relación al de quebrantamiento, dado que el acusado fue igualmente condenado por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 10 meses de prisión, por sentencia de 2 de julio de 2.009 , por lo que ese plazo bianual a contar desde el cumplimiento no habría transcurrido en el momento de comisión de los hechos que motivan esta causa'(el quebrantamiento se data el 29 de mayo de 2.011) y, como señala la citada sentencia de 23 de abril de 2.013 , 'Este último dato (la fecha en la que el penado dejó efectivamente extinguidas las anteriores condenas) solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual'. Este análisis de los hechos que determinan la aplicación de la agravante complementa, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el relato fáctico de la sentencia y sustenta plenamente la concurrencia de dicha agravante.

Cuarto.-En relación con el delito de lesiones en el ámbito familiar se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del apelante entendiendo el recurrente que no existen pruebas bastantes de la realidad de la agresión que se declara probada, toda vez que la víctima se acogió a su derecho a no declarar desde un primer momento e, incluso, rehusó presentar denuncia, como también se acogió a su derecho a no declarar la hija Enma , considerando insuficiente la declaración, como testigos de referencia, de los agentes de la guardia civil que acudieron en el momento de los hechos, y que sí declararon en el juicio (uno personalmente y otro a través de videoconferencia), e inconcluyente el informe médico extendido tras asistir la esposa al servicio de urgencias y que obra al folio 10.

Sin embargo la Sala sí concuerda con la sentencia de instancia en que existe prueba bastante para declarar acreditada la existencia de un acometimiento violento por parte del apelante hacia su esposa susceptible de incardinarse en el delito de maltrato tipificado en el artículo 153.1 del Código Penal .

Contamos, a tal fin y como prueba directa, con la declaración de los agentes de la guardia civil que en la noche del 24 al 25 de abril de 2.011 acudieron al domicilio situado en el nº NUM000 de la PLAZA000 de Sierra de Fuentes a requerimiento de una persona (no pudieron concretar quién) que se puso en contacto con la Central Operativa de Servicios para avisar de que en aquel domicilio una mujer ( Lorenza ) estaba siendo agredida por su esposo. Los agentes, al acudir al domicilio, se encontraron (de todo ello fueron testigos directos) a Lorenza acurrucada en el patio de la vivienda, llorando y visiblemente atemorizada, negándose a abrir la puerta, encontrándose allí también su hija Enma , que fue quien les facilitó el acceso, y no encontrándose ya allí el acusado, que había abandonado el lugar.

La otra prueba directa está constituida por el contenido del parte de urgencias extendido un par de horas después (folio 10) en el que se diagnostica a Lorenza una crisis de ansiedad.

No existe, sin embargo, prueba directa de la agresión; la misma únicamente es referida por los agentes como meros testigos de referencia, indicando ambos que eso fue lo que les relató Lorenza en el momento de su intervención: Que en una violenta discusión con el acusado éste la había dado un empujón haciéndola caer al suelo; ahora bien, aunque nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse a ellos el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas, en principio deberían ser las manifestaciones que realizó en su día la víctima de los hechos objeto de acusación las que fueran objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, sin que como regla general el principio de inmediación permita sustituir un testigo directo por otro de referencia; sin embargo la jurisprudencia ha reconocido que la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, y con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo pueda deponer o no en el juicio oral ( STS 7/7/2009 ), posibilidad vedada en este caso al acogerse la única testigo presencial a las dispensas de los artículos 261.1 y 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En todo caso ningún obstáculo hay para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a aquellos hechos objeto de enjuiciamiento que él haya apreciado directamente ( STS 28/9/2007 ).

Hemos de recordar, por último, que a falta de prueba directa una condena puede basarse en prueba indiciaria, sobre cuya validez y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (sentencias nº 174 y 175 de 1.985 , doctrina reiterada en las posteriores SS. 228/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97, etc.) como también el Tribunal Supremo (SS 7/10/86 , 10/1/92 , 31/5/94 , ...), prueba cuyos requisitos exigidos, sobradamente conocidos, son la plena acreditación de una serie de hechos (indicios) que han de ser plurales, si bien excepcionalmente se admite uno solo muy cualificado, y entre ellos y el elemento del tipo que se pretende acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La conjunción de estos tres elementos (testifical directa de los agentes, análisis de la prueba indiciaria y testifical de referencia de aquellos respecto de lo que en su día dijo la víctima) es la que conduce a mantener el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en cuanto al uso de violencia física por parte del acusado hacia su esposa. Contamos con el dato objetivo de la llamada que alguien realizó a la centralita de la Guardia Civil poniendo en su conocimiento una agresión conyugal, llamada que dio lugar a que una pareja de agentes fuera enviada al lugar encontrándose un escenario plenamente compatible con una agresión como la referida en la previa llamada: La mujer, visiblemente atemorizada llorando en el patio de la vivienda, hasta el punto de no querer abrir la puerta a nadie y, en cuanto al varón, que ya se había marchado del domicilio, dato también significativo, siendo detenido a la mañana siguiente, y que no ha negado la existencia de un altercado aunque sí la de la agresión (no debe olvidarse que ya había sido condenado en ocasiones anteriores por violencia de género y quebrantamiento). A este escenario plenamente compatible con un episodio de maltrato de obra debe asociarse otro dato objetivo como es el estado anímico en el que la mujer se encontraba en el momento de intervención de los agentes, que dio lugar a que éstos la recomendaran que acudiera al servicio de urgencias, donde se le diagnosticó que a consecuencia de aquel altercado ( 'problemas familiares'dice el informe médico) sufrió una crisis de ansiedad, la cual en sí misma e independientemente del empujón constituiría no ya un delito de maltrato de género sino un más grave delito de lesiones psíquicas del artículo 147 del Código Penal , lo que convierte en ciertamente prudente la calificación formulada por la acusación y aceptada por la sentencia de instancia.

Quinto.-Con carácter subsidiario solicita la defensa del acusado la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas argumentando la existencia de una inactividad procesal de siete meses y medio de duración entre el 12 de abril de 2.012 en que se dicta auto de acumulación de las actuaciones (folio 105) y el 26 de noviembre de 2.012 en que se señala la comparecencia del artículo 779.1.5 del Código Penal (folio 107), sin embargo el periodo de inactividad procesal fue realmente mucho más reducido y abarcó tan solo desde el 4 de agosto de 2.011 en que se acuerda unir el exhorto remitido al Juzgado de paz de Sierra de Fuentes para recibir declaración a Enma en relación con el quebrantamiento (folio 84) y la citada resolución convocando la comparecencia del 26 de noviembre de 2.012, y el tiempo transcurrido entre ambas resoluciones, que fue de tres meses y medio, no puede considerarse una dilación extraordinaria a efectos de apreciar la atenuante invocada.

Sexto.-Sí asiste la razón al apelante en cuanto al último de los motivos del recurso según el cual, pese a rechazarse respecto del delito de maltrato de obra la agravante de reincidencia, sin embargo se impone la pena en su límite máximo de un año de prisión sin una especial motivación, al referirse la sentencia únicamente a la necesidad de aplicar la pena señalada en el artículo 153.1 en su mitad superior al ocurrir el hecho en el domicilio de la víctima, sin dedicar explicación alguna al motivo por el que dentro de ese margen punitivo (prisión de nueve meses y un día a un año) opta por un límite máximo que debió justificarse aludiendo a las circunstancias a que se refiere el artículo 66.1.6ª del Código Penal .

Por nuestra parte entendemos (pues no consideramos que la omisión justifique la anulación parcial de la sentencia a fin de que se subsane lo que no es propiamente un déficit de motivación sino una indebida aplicación de las reglas de determinación de la pena) que, atendiendo a las circunstancias personales del acusado, en particular a que aun cuando no es reincidente por aplicación de las reglas de la cancelación tampoco es un delincuente primario, lo que exigirá una mayor extensión del tratamiento penitenciario para alcanzar la rehabilitación del infractor, la pena debe imponerse sin superar su mitad inferior, pero la extensión máxima de dicha mitad, que es la de diez meses y quince días de prisión.

Séptimo.-La parcial estimación del recurso lleva aparejada la no expresa imposición de las costas causadas en el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Ramón contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cáceres en los autos de juicio oral, 156/2013 de que dimana el presente Rollo, y se REVOCAdicha resolución en el único sentido de reducir a DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓNla pena privativa de libertad impuesta al apelante por el delito de maltrato de obra de género, confirmando dicha resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.