Sentencia Penal Nº 533/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 394/2014 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 394/2014.
Causa núm.99/2014 del
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.
Ponente: Sra. María Aurora González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 533/2015
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres: José Juan Sáenz Soubrier -Presidente-
Dª María Aurora González Niño
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada, a veintiocho de septiembre dos mil quince, la Sección Segunda de esta
Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite
de apelación la Causanúm. 99/2014del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del
Procedimiento Abreviado núm. 184/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada, seguido por
supuesto delito de falsedad documental contra el acusado Arturo , representado por el Procurador D. Carlos
Carvajal Ballesteros y defendido por el Letrado D. Evaristo Asensi Aracil, ejerciendo la acusación pública el
MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Olga Titos Arriaza.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 30 de octubre de 2014 que declara probados los siguientes hechos: ' Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de estancia irregular en España, contactó con individuos de una organización dedicada a la falsificación de permisos de residencia a los que facilitó su fotografía para, siguiendo el plan urdido por todos, le elaboraran una partida de nacimiento y un pasaporte en soporte documental auténtico que firmó pero con otra filiación y fecha de nacimiento no verdadera, de manera que figurara como hijo de un nacional de la Unión Europea y con una edad inferior a 21 años, para así poder acogerse al 'Plan de Obtención de residencia por familiar de la Unión'. En fecha anterior a Noviembre de 2010 le fueron entregados dichos documentos en los que se le filiaba como hijo de Nurul Islam, de nacionalidad británica y nacido en 1994, con los cuales se presentó el día 3-11-10 en la Oficina de Extranjeros de Granada solicitando la concesión de Tarjeta de residencia por ser familiar de ciudadano de la Unión de edad inferior a 21 años, la cual le fue concedida en fecha 26 de Noviembre siguiente', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Arturo como autor de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a seis meses de prisión, que se sustituyen por cinco años de expulsión del territorio nacional, multa de seis meses con cuota de cinco euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago y al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Arturo , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 22 de septiembre de 2015 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Arturo con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de falsedad en documento oficial cometido por particular que se le imputa conforme al tipo del art 392 del Código Penal , y alega como motivos de su impugnación la infracción por la sentencia apelada del art.

14-3 del Código Penal , que contempla el error de prohibición y sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal del reo caso de ser invencible, y subsidiariamente del art. 20-5ª del Código que regula la eximente de estado de necesidad, por su no aplicación al caso pese a su procedencia.

El recurrente hace descansar el error de prohibición que invoca, rechazado expresamente por el juzgador en la sentencia, sobre dos ideas básicas: primero, que fue la víctima inocente de un engaño a manos de dos compatriotas sin escrúpulos que, abusando de su necesidad de obtener un permiso de residencia en España del que carecía tras decidir instalarse en nuestro país, y exigiéndole una suma de dinero abusiva que obligó a sus padres a vender una finca en Bangladesh, su país de origen, para pagarla, le convencieron para que les encargara la gestión de toda la documentación de origen necesaria y el trámite ante las autoridades españolas bajo la promesa de que todo se haría de forma legal, de suerte que, sin sospechar nada sobre el carácter falso de los datos que contenían los documentos de identidad de su país que se aportaron al expediente de la oficina de Extranjería -certificado de nacimiento y pasaporte-, que afirma nunca llegó a ver ni comprobar por sí mismo porque siempre los llevaban los otros, obtuvo su permiso de residencia en España con el convencimiento de su licitud, error del que salió cuando recibió la tarjeta al comprobar que los datos personales que en ella se reflejaban (nombre, apellido, filiación, fecha y lugar de nacimiento...) no coincidían con los suyos.

Y segundo, que por su ignorancia sobre los trámites en España, su nulo conocimiento a la sazón del idioma español y su práctico analfabetismo referido a la lengua de su país, no pudo sospechar el fraude tan sólo por el hecho de tener que pagar esa suma de dinero a unos intermediarios extraños para conseguir la documentación, al ser la Administración de su país una de las más corruptas del mundo.

Con semejantes argumentos lo que la parte está alegando no es el error de prohibición propiamente dicho, que es el que recae sobre la conciencia de la antijuridicidad de la conducta para cuya concurrencia basta con que el sujeto conozca, a nivel profano, que la normas de convivencia social, el Derecho, prohíben ese comportamiento constitutivo de delito, sino el error de tipo que contempla el art. 14-1 del Código Penal en cuanto supone una representación falsa de la realidad que afecta a un hecho constitutivo de la infracción penal, que en este caso habría recaído sobre los datos de identidad ficticios que se incluyeron en el pasaporte y la certificación de nacimiento presentados y aportados al expediente para obtener la tarjeta de residencia bajo esa identidad falsa que le hacía pasar como hijo un nacional británico de procedencia bangladeshí.

Pero como bien recuerda la Jurisprudencia, el error, como cualquier otra modificación de la responsabilidad penal, ha de acreditarse tanto como el hecho delictivo mismo, y tal prueba compete al que la alega.

Coincidimos con el recurrente en que la suma de dinero que dice tuvo que pagar a los intermediarios y a la abogada por su intervención en la obtención de la documentación y los trámites del expediente de residencia, por más abusiva que nos parezca, no es por sí un indicio suficiente de su conciencia de la falsedad de los documentos de identidad que nos ocupan, pero ésto sólo si se toma aisladamente y no con el resto de las circunstancias que concurrieron de acuerdo con su propia versión, que hace inverosímil, imposible de creer, que se mantuviera en todo momento ignorante de los documentos que presentó al expediente y de su contenido falso, pues permanecer al margen de todo el proceso fraudulento sin que los falsificadores materiales contaran con su concurso y conocimiento les habría hecho correr riesgos innecesarios (como por ejemplo, el de ser denunciados por el interesado al descubrir la supuesta estafa), además de no corresponderse con la plena aceptación por el acusado de su nueva identidad y manteniéndose en su ilícito status de residente con posesión de la tarjeta falsa durante cerca de dos años hasta que la Policía destapó el fraude. Falla así la prueba de los hechos determinantes del error que sólo al acusado correspondía aportar, al carecer de sentido su versión exculpatoria y ser sus solas manifestaciones durante el proceso lo único presentado como prueba de descargo.



SEGUNDO.- El estado de necesidad, igualmente rechazado por la sentencia, resulta también inaplicable al caso no sólo ya por el importe de la suma pagada a los intermediarios según el propio acusado, 7.000 euros, impensable en una persona al borde de la inanición o en el más absoluto desamparo que, además, había disfrutado según dice de residencia legal en Malasia y se había introducido legalmente como turista en territorio español desde Holanda con un pasaporte auténtico, sino por la inidoneidad de la eximente misma para producir los efectos que le son propios en el delito de falsedad documental imputado al fallar el presupuesto fáctico básico que contempla el art. 20-5ª del Código Penal y del que debe partir: que el delito cometido consista en la lesión del bien jurídico de otra persona o en la infracción de un deber como medio necesario para eludir el mal pendiente, grave y acuciante, propio o ajeno, que sirve al autor de impulso para actuar, lo que mal se puede predicar en un delito de falsedad documental como el aquí perseguido, donde no existen bienes jurídicos personales comprometidos o deberes incumplidos, sino la lesión del interés social en las funciones jurídicas probatorias, de garantía y perpetuación de la declaración que cumplen los documentos como bien jurídico general protegido por ese delito.

El segundo motivo del recurso habrá por ello de ser desestimado, con confirmación del fallo condenatorio de la sentencia apelada.



TERCERO.- La segunda pretensión del recurrente, articulada ya con carácter subsidiario, combate la decisión del Juez sentenciador de sustituir la pena de seis meses de prisión que le ha sido impuesta por su expulsión del territorio nacional conforme al art. 89 del Código Penal en la redacción que tenía este precepto al tiempo de la perpetración del delito y del dictado de la sentencia.

Prescindiendo de entrar en el motivo de la apelación sobre este punto, por el que la parte denuncia la ausencia de debate y prueba en el juicio oral sobre este extremo para reclamar en su lugar que se difiera el pronunciamiento a la fase de ejecución de sentencia a fin de demostrar su arraigo en España y lo desproporcionado de la medida sustitutiva, la cuestión queda definitivamente zanjada tras la entrada en vigor el pasado 1 de julio de la LO 1/2015 de modificación del Código Penal, que dando una nueva redacción al art.

89 , reserva la sustitución por la expulsión del extranjero condenado sólo para las penas de prisión de más de un año de duración , nueva normativa que por ser sin duda más favorable al condenado en este caso, que por razones de arraigo prefiere incluso cumplir la pena antes que ser expulsado según indica en el recurso, ha de ser aplicada retroactivamente por este Tribunal incluso de oficio conforme al art. 2-2 del Código y como así se lo exige la Disposición adicional tercera, letra a), de la Ley Orgánica, para cuando, como aquí sucede, se encuentra pendiente de recurso de apelación la sentencia que aplicó la normativa derogada y ha transcurrido ya el periodo de vacatio legis.

No siendo hoy la pena de prisión impuesta al recurrente susceptible de sustitución por la expulsión del territorio nacional, es por lo que se habrá de rectificar el fallo en este único sentido, dejando sin efecto el pronunciamiento que tampoco podrá replantearse en fase de ejecución de sentencia.



CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que no obstante desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Carvajal Ballesteros, en nombre y representación del condenado Arturo , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS RECTIFICAR dicha resolución dejando sin efecto el pronunciamiento del fallo por el que acuerda la sustitución de la pena de seis meses de prisión impuesta al condenado por su expulsión del territorio nacional , en aplicación retroactiva del actual art. 89 del Código Penal tras su modificación por LO 1/2015, confirmando la sentencia apelada en todos sus demás extremos; sin declaración sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.