Sentencia Penal Nº 533/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 943/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CG

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0016923

Procedimiento sumario ordinario 943/2014

Delito:Detención ilegal

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2014

SENTENCIA Nº 533/2015

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

DÑA. GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

En Madrid, a quince de junio de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 9433/2014 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid y seguida por el trámite de Sumario (Proc. Ordinario) por un delito de SECUESTRO, contra:

- Luis Manuel con PASAPORTE nº NUM000 , nacido el NUM001 /1967, en Beijing (China); en prisión por esta causa

- Apolonio , con PASAPORTE nº NUM002 , nacido el NUM003 /1967, Beijing (China); en prisión por esta causa.

Donato con PASAPORTE nº NUM004 , nacido el NUM005 /1977 Beijing (China); en prisión por esta causa

- Herminio con PASAPORTE nº NUM006 , nacido el NUM005 /1977, en Beijing (China); en prisión por esta causa

Han estado representados por la Procurador Dª. Alicia Martín Yáñez y defendidos por el Letrado D. Jacobo Teijelo Casanova

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, actuando como Acusación Particular Pio y Sara , representados por la Procuradora Dña. Adela Gilsanz Madroño y defendidos por el Letrado D. Francisco Galiana.

Actúa como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de tres delitos de secuestro previsto en el artículo 164 del Código Penal y un delito de secuestro previsto en el artículo 165 del Código Penal . De los hechos responden los procesados en concepto de autores ( artículo 28 del Código Penal ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los procesados por cada delito previsto en el artículo 164 la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito previsto en el artículo 165 la pena de 10 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Penas que deberán ser sustituidas por la expulsión del territorio nacional una vez le sea concedida la libertad condicional o hayan cumplido las tres cuartas partes de las condenas, con prohibición de entrada en España durante 10 años, atendidas la duración de la pena y las circunstancias concurrentes.

Asimismo, procede el pago de las costas.

SEGUNDO.-Por la acusación particular en representación de Dña . Sara y D. Pio en el acto del juicio oral modificó su escrito de conclusiones y calificó los hechos como constitutivos de tres delito de secuestro previsto en el artículo 164 del Código Penal y un delito de secuestro previsto en el artículo 165 del Código Penal . De los hechos responden los procesados en concepto de autores ( artículo 28 del Código Penal ), concurriendo la circunstancia del artículo 14.3º del Código Penal .

Solicita cuatro penas de dos años de prisión.

En el caso de que el Tribunal lo considerase oportuno y siguiendo instrucciones de sus clientes, como se dice en el documento que el letrado ha aportado en chino, se solicita sustituir la pena de condena por la expulsión del territorio español, con la prohibición de entrada.

TERCERO. -Por la defensa de los procesados, en el acto del juicio oral se modifican las conclusiones en el sentido de que los hechos no son constitutivos de delito de detención ilegal en los términos de los escritos de acusaciones proponiéndose las siguientes calificaciones alternativas:

No son constitutivos de delito alguno puesto que nunca se privó de libertad deambulatoria, ya que los acusados se limitaron a esperar en la casa a la que habían sido invitados.

Los hechos serían constitutivos de ilícitos del artículo 163.4 de detención al objeto de poner a disposición de la justicia.

Los hechos serían constitutivos de un delito de coacciones ( artículo 172 del Código Penal )

Cualquiera que fuera la opción elegida de todas ellas, nos encontraríamos ante un error de derecho del artículo 14 del Código Penal .

De entender que los hechos son constitutivos de ilícito responden los procesados en concepto de autores ( artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de los responsables criminal.

Subsidiariamente a ello, y de entenderse que existe delito, concurriría la circunstancia modificativa de legítima defensa (error de justificación del artículo 20 del Código Penal . Secundariamente la circunstancias modificativas del artículo 21.1 del Código Penal .

Procede en el caso A) absolver a los acusados. En el caso B) imponer una pena de multa en la extensión que se determine. En el caso C) la pena sería de tres años por cada delito. En el caso D) estimándose concurrente el artículo 14 del Código Penal la pena sería de seis meses por cada hecho.

En caso de condenarse a los acusados por cualquier cauce a penas inferiores a seis años, ya sean totales o por cada uno de los casos, debería ser aplicado el artículo 89 del Código Penal , acordándose la expulsión del territorio nacional.

El día 27 de marzo de 2013, los procesados Luis Manuel , nacido el día NUM001 /1967, Apolonio nacido el día NUM003 /1967, Donato , nacido el día NUM005 /1977 y Herminio , nacido en NUM005 /1977, todos ellos de nacionalidad china, en situación irregular, sin antecedentes penales, llegaron a España porque a Luis Manuel y Donato les había estafado en China Eulalia , quien vivía en España en compañía de sus padres Sara y Pablo , su abuela Sacramento , su marido Pio y su hija menor de edad Asunción .

A los cuatro procesados los acompañaba un intérprete que hacía las veces de chófer y los acompaña al hotel Eurostar Zarzuela en el que tenían una reserva de dos habitaciones dobles y pagadas.

El día 28 de marzo de 2013 se trasladaron a las proximidades del domicilio donde estaba alojada la familia de Eulalia , sito en CALLE000 de la localidad de Aravaca y confirmaron que así era.

El día 29 de marzo de 2013, el intérprete que habían previamente contratado, reservó tres habitaciones en el hotel AC MARRIOT de Aravaca, muy cerca del domicilio de la familia de Eulalia .

Ese mismo día 29 marzo 2013, entre las 8 horas y las 9 horas, se personaron los cuatro procesados con el intérprete en la casa de Eulalia sita en CALLE000 , domicilio además de la familia de Eulalia , acompañando a los mismos, el conserje Doroteo al domicilio por el que preguntaban.

Una vez abrieron la puerta, los procesados entraron y el intérprete se marchó al igual que el conserje y como Eulalia no se encontrara en la vivienda, comunicaron a Pablo (padre de Eulalia ,) que pesaba sobre su hija y su yerno Pio una orden de busca y captura internacional pero que podían arreglarlo si pagaban 30 millones de yuanes. Por ello retuvieron en su interior a la familia que en el interior del inmueble se hallaba, Sara , Pablo , Sacramento y la menor de 13 años , Asunción , madre, padre, abuela e hija de Eulalia , a la espera de conseguir la citada cantidad.

Durante el tiempo de retención, los procesados encerraron a la familia por las noches en una habitación, quedando uno de ellos vigilante para evitar cualquier intento de fuga. No obstante, tanto la menor Asunción como Sara salían de la urbanización en compañía de alguno de los procesados a realizar compras, a sacar dinero del banco etc. Y aunque les quitaron los teléfonos móviles, permitieron que la menor utilizase sistemas informáticos. Por lo que, en ese mismo día, 29/03/2013 , pudo enviar a su madre un mensaje en el que le comunicaba que ' a su casa habían llegado ocho personas de China y les exigían el pago de 30 millones de yuanes. Que querían el dinero, no su vida. Que no fuera a casa porque creía que la matarían'.

Eulalia y Pio al recibir el mensaje y no encontrar solución al problema, tras redactar los días 29 y 30 de marzo de 2013 cartas testamentarias y notas de suicidio, desmintiendo su presunta participación en la estafa inmobiliaria.

En la madrugada del día 03/04/2013 Eulalia se suicido, colgándose de una cuerda en el baño del domicilio donde residía con su esposo, sito en CALLE001 de la localidad de San Sebastián de los Reyes.

Sobre las 12 horas del día 03/04/2013 Justo acudió al domicilio, sito en CALLE000 donde había quedado con Eulalia y sus familiares para ver unas viviendas. Una vez en el domicilio, habló con Sara , madre de Eulalia y le dijo que Eulalia no estaba y que, las personas que estaban en la casa los estaban reteniendo hasta la llegada de Eulalia , pero que no avisara a la Policía y que buscase a su hija.

Sobre las 18 horas del mismo día 3 de abril de 2013, Justo recibió una llamada de Pio , marido de Eulalia , comunicando que Eulalia se había suicidado, dennunciando los hechos a continuación.

Sobre las 3:30 horas del día 04/04 2013 el Grupo de Operaciones Especiales, tras fracturar la puerta de entrada del domicilio sito en CALLE000 , que los procesados habían apalancado con una mesa, liberaron a todas las víctimas y detuvieron a los acusados que se encontraban en su interior: Donato , Luis Manuel y Apolonio , siendo detenido Herminio en la habitación del hotel AC MARRIOT de Aravaca a la misma hora.

Los acusados al haber sido víctimas de un delito de estafa inmobiliaria con múltiples perjudicados en China y conocer que las autoridades Chinas los estaban buscando, decidieron venir a España a saldar la deuda, pensando que la ley China los amparaba por su condición de perjudicados para actuar de la forma en que lo hicieron.

Así, con fecha 12/04/2013 se emitió por las autoridades chinas orden internacional de detención para la extradición de Sara , madre de Eulalia , de Pio , marido de Eulalia , así como sobre esta última, que tramitó el Juzgado de Instrucción Central nº 6.

El 28/05/2013 fueron detenidos en Alicante Sara y Pio , dado que Eulalia había fallecido. Sin embargo, el 18/06/2013 fueron puestos en libertad. No obstante, fue concedida su extradición por Auto de fecha 25 de octubre de 2013 de la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , para Sara y por Auto de 11 de noviembre de 2013 de la Sección 2ª de la citada Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para Pio , hallándose en la actualidad en ignorado paradero lo mismo que el resto de los perjudicados, quienes no comparecieron al acto de juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas a lo largo de las distintas sesiones del juicio oral han consistido en la declaración de los cuatro acusados, prueba testifical, visionado de la prueba preconstituida y prueba documental.

El acusado Luis Manuel ha respondido que Apolonio es su chófer y que Donato es vecino suyo en China. Que cuando compró el piso en China se sintió estafado y también Donato y por eso vinieron juntos y organizaron el viaje juntos. Que la intención era venir a España de turismo y de paso buscar a Eulalia . Que esta persona le había estafado 25 millones de yuanes aproximadamente. Que cuando se sintió estafado y llamó a Eulalia para que se personara en China y le devolviera el dinero, ella le dice que no puede volver a China. Que la venga a buscar a España y se lo devuelve. Que llegó a España el 27 marzo. Que cuando la llamó a un número de teléfono que le había dado ya no la localizó. Que la dirección en España era la casa en la que le han detenido, la misma que le proporcionó. Que los planos que tenía de la zona donde podía vivir, se los descargó él de Internet. Que tenía una impresión de una foto pero no en su móvil. Que la agencia de viajes organizó el viaje. Que a la agencia les enseñó el plano y le dijeron donde estaba.

Se le pregunta si al llegar a la casa preguntaron si vivía Eulalia allí y manifestó que sí; que le dijeron que ella no estaba en el domicilio pero que volvería pronto y que no sabían dónde estaba.

Igualmente se le pregunta:

-Si dijo que si entregaba el dinero Eulalia el problema terminaba, contestando que la madre de Eulalia dijo que no sabía dónde estaba Eulalia y que esperaran.

-Si dijo que Eulalia les debía 30 millones de yuanes y que si no los pagaban no soltaba a los que tenían retenidos, contestando que no lo ha dicho a nadie.

-Si en algún momento cogieron el IPAD de Eulalia , a lo que contestó que él no, que personalmente tiene el suyo. Que él en China tiene presentada denuncia por estafa. Que no es cierto que buscase a Eulalia para cobrarse la deuda. Que tiene una empresa de gafas en China con más de 20 empleados. Que han sido estafadas más de 200 personas. Que Eulalia a él personalmente lo ha estafado. Que viene a España a reclamarle. Que él cuando dice que iba a llamar a la embajada de China era para notificar el problema que tiene con Eulalia . Que en China es legal el hacer eso de ir a reclamar directamente a una persona. Que cuando estaba en China no sabía que había una orden internacional de busca de Eulalia . Que las personas que estaban en la casa, recibieron visitas. Que nunca han existido ocho personas. Que ellos han sido siempre cuatro.

A la pregunta de si les quitaron los teléfonos a estas personas, responde que no.

El acusado Apolonio respondió que es chófer de Luis Manuel y que lo acompaña en los viajes. Que para él venía de turismo pero como venía con su jefe se encarga de lo que demande. Que a los otros dos acusados los conoció en el aeropuerto de Pekín. Que de la presunta estafa de China él no preguntó nunca a su jefe. Que su jefe en China es una persona solvente. Que sobre ir a la casa de Eulalia se entera en España y de que su jefe es uno de los estafados. Que no recuerda cuántas noches durmió en el hotel y cuántas en la casa. Que durmió en casa de esa señora porque se lo dijo su jefe. Que no tuvieron retenidos a los habitantes de esa casa. Que no les quitaron los móviles. Que él nunca acompaña a salir a estas personas que vivían en el piso. Que se dedicó a hacer la comida, tirar la basura. Que visitaron la casa tres personas. La primera vez una chica china y la segunda dos personas, un español y un chino. Que él no oyó conversaciones. Que la niña navegaba por Internet y que no le quitaron el aparato. Que nunca vio nada ilegal. Que cuando dijeron que era la Policía, él se tiró al suelo. Que él no tenía ninguna brida.

Donato responde que tiene su empresa en China, una de almacén y otra mayorista de bisutería. Que Herminio es empleado suyo. Que en China le estafaron 5 millones de yuanes en la compra de un inmueble. Que vino a España porque su vecino le dijo que Eulalia estaba aquí y que le iba a devolver el dinero y él quería solucionar el problema. Que su vecino le dijo que Eulalia le había dado una dirección. Que realizaron juntos el viaje. Que ha traído a un empleado porque quería hacer, además, inversiones. Que su vecino tenía el plano y la dirección y respecto de la foto, él no conoce a Eulalia y por ello mandó a su empleado que se descargara una foto en su móvil. Que no quitó a ningún miembro de la familia el móvil o el ordenador.

Herminio respondió que es un empleado del que acaba de declarar. Que en el aeropuerto de China se enteró de lo de Eulalia . Que el caso salía en las noticias. Que a él le pagó el viaje la empresa. Que acudió al domicilio de CALLE000 y preguntaron al portero. Que van al domicilio para solucionar ese problema. Eso es lo que le cuenta su jefe. Que él no ha notado que los retuvieran. Que no quitó móviles ni ordenadores. Que en la habitación en la que estaban alojados, en una maleta, se encontraron bridas negras. Que esas bridas eran para las compras que hacían y eran para cerrar las maletas. Que no tenía mapas; que en esa habitación estaban las maletas de todas las personas. Que el día de la detención estaba en la habitación del hotel. Que las personas que estaban en la casa no estaban asustadas. Que no vio que cogieran ordenadores.

La prueba testifical comienza con Justo quien respondió que en esas fechas trabajaba en una inmobiliaria dedicada a la captación de clientes de China. Que ocho o nueve meses antes de los hechos, esta familia era cliente en China de la agencia y se los enviaron porque querían vivienda en Santa Pola. Le vendieron vivienda pero volvieron a China y posteriormente regresaron a España y dijeron que no querían Santa Pola sino Madrid y les enseñó viviendas de Madrid.

En la CALLE000 estaban de alquiler.

Que conocía a la niña y a los padres de Eulalia porque le iba a enseñar viviendas por Aravaca y por Torrelodones. Que había quedado en el restaurante Embasy y como no llegaban se desplazó a la vivienda y llamó y le abrió una persona que no conocía y preguntó por Eulalia y le dicen que no está y preguntó si estaba la madre, dijo que sí y entró sin problemas, que la familia se alegró mucho de verlo. Que había dos o tres personas además de la familia. Uno en la cocina y otro en el salón. Le dicen que no saben dónde está Eulalia y les pregunta si son los amigos de Eulalia que iban a ver viviendas y le dicen que no, que están retenidos y que busque a Eulalia .

Que él se fue y la familia lo acompañó a la puerta, tan normal. Que iba con intérprete. Que la abuela de Eulalia le dice que están retenidos; la madre de Eulalia le dice que no llame a la Policía y que busque a su hija. Que no le contaron nada de estafa inmobiliaria. Que cuando sale de la vivienda se va con una sensación de que le están contando una milonga y de que lo que están es intentando comprar la vivienda ahorrándose la comisión. Que la niña estaba riéndose con su IPAD y con los teléfonos, tan normal. Que, tras salir, llamó a Eulalia por que él se había desplazado desde Cartagena y no se había presentado.

Decidió quedarse por Madrid a esperar la llamada de Eulalia y se fueron al hotel. Que a las seis de la tarde recibe llamada del marido de Eulalia en la que le dice que Eulalia está muerta a su lado y que el estaba como borracho. Automáticamente se va a la Policía.

No sabía que Eulalia y el marido estaban viviendo en otra vivienda. Que a la semana siguiente recibió llamada del marido de Eulalia diciendo que querían volver a Santa Pola porque tenían miedo. Que se lo dijo a la Policía y le dijeron que no pasaba nada, que hiciera su negocio. Que como a las dos semanas murió la abuela y le arreglaron toda la documentación para incinerarla.

Que Eulalia decía que era empresaria.

Que a la Policía le dieron toda la documentación que tenían. Que como eran clientes de una agencia en China colaboradora de ellos, esta agencia pasa la documentación a la embajada, que hace de filtro. Que nadie les dice nada de una reclamación de Interpol.

El dinero estaba en España. Que compraron un primer piso de doscientos y pico mil euros y la segunda venta de setecientos u ochocientos mil euros. Todo lo pagaban por banco español. Eran buenos clientes.

Que en la casa hablaba a través del intérprete, no en voz baja, mantenían conversación normal, las otras personas podían oírlo. Eso fue el día 3 por la mañana.

Asimismo, testificó Doroteo , el portero del edificio de la CALLE000 y manifestó que el día 28 marzo se acercaron dos hombres de nacionalidad china, interesando si conocía a una familia china, enseñándole una foto en el móvil, reconociéndola y se fueron pese a que le dijeron que eran familia. Al día siguiente volvieron cuatro sobre las ocho de la mañana y le pidieron si podía acompañarles y así lo hizo. Llamó para que abrieran, abriendo la puerta la chica joven, quien puso cara de sorpresa. Que le pareció raro y uno de ellos puso el pie para evitar que se cerrara la puerta; y ese día llamó a Justo .

Que ese mismo día o al siguiente los vio salir juntos, la familia con los que habían entrado y los vio normales. Que iba la chica joven o una persona mayor con uno de ellos. Que los cuatro que llegaron a ver a la familia salían y entraban con normalidad. Cree que los cuatro no dormían en la casa pero por lo menos dos sí, aunque sí salían en otro turno que no era el suyo, no puede saberlo. Que la familia nunca le pidió ayuda.

Asimismo, testifico Dª Delfina , quien en la fecha de los hechos era recepcionista del hotel Eurostar Zarzuela, y manifestó que llegaron cuatro chinos, tenían reservadas dos habitaciones dobles. Las habitaciones estaban pagadas por lo que hizo entrega de las llaves. Que ella simplemente los recibió, que tenían una persona que hacía de traductor.

Que la primera declaración la hace en el hotel, y luego fue a plaza de Castilla, que ahora no recuerda los días que tenían de reserva pero lo que en ese momento dijo sería lo cierto porque lo constató con el ordenador, y si eran tres días así sería.

Testificó Sabino , quien refirió que trabaja en una agencia de viajes china en Madrid; y que recogió en marzo de 2013 en el aeropuerto a cuatro ciudadanos chinos. Que hace de traductor o intérprete. Que le dijeron que estarían dos o tres días. Que la agencia de viajes le dijo que vienen de turismo, que uno de ellos tiene algún familiar que se ha comprado un inmueble, pero no sabe dónde. Que tras recogerlos los llevó al hotel. Que la agencia de viajes les había reservado las habitaciones y más tarde uno de ellos le enseñó un plano con un inmueble y le manifestó que no sabía dónde era, y él con el coche y el GPS lo llevó al lugar. Que fue a hablar con el portero y el portero los llevó al piso. Que abrió una niña y una señora, vio que se abrazaban, fijo al primero, y pensó que se conocían y los demás se saludaban y se fue. Que le llamaron para ir a comprar a las Rozas Village y fue, y los dejó, no recuerda si eran todos o uno solo.

No recuerda quién de los cuatro era el del familiar, pues son muchos clientes, que tampoco recuerda si en vez de pariente era amigo.

Que como se tenía que ir a China él, buscó a otro traductor.

Testificó D. Anselmo que era en esas fechas recepcionista del hotel AC MARRIOT de Aravaca. Que entraron unos ciudadanos chinos; el día 28 marzo se registró Apolonio que permaneció del día 28 al 29; y la habitación la cobró el dicente a nombre de esta persona y era habitación individual. Del día 28 al día 4 se alojaron dos personas que compartían habitación, le constan Pio , y Sara . Esta habitación fue desalojada por la policía.

A continuación han testificado diversos agentes de Policía Nacional. Unos han participado en la entrada y registro de una habitación del hotel en que se detuvo a una persona. Otros en la vivienda. Que cuando ellos realizan la investigación saben que Eulalia ha fallecido. Que en el momento de la intervención, no tenían conocimiento de que había una orden de búsqueda contra Eulalia y contra su pareja y su madre.

Que les manifestaron, en el momento en que intervienen, que estaban retenidos y las expresiones eran de agradecimiento.

Que en esos momentos la pareja de Eulalia estaba en unas circunstancias como de haber tomado pastillas y las declaraciones fueron muy confusas.

Que nunca han tenido datos para pensar que fueran ocho personas en lugar de cuatro.

Que sabe que en el mes de mayo se pusieron en contacto con ellos para hacer una compra inmobiliaria.

Que en la habitación del hotel había muchas maletas, entiende que eran de más personas y había muchas compras de distintos centros comerciales.

Las bridas eran de color negro, de plástico, que estaban en una maleta y son de las que se compran en centros comerciales.

Que la actuación policial es debida a las manifestaciones realizadas por el marido de la fallecida y por una denuncia hecha en la comisaría del barrio de Salamanca por el señor de la inmobiliaria.

Que en la vivienda detienen a tres varones en el salón.

Que el Agregado de China en España fue quien les dijo lo de la estafa de China y que los presuntos autores del secuestro eran personas que habían sido estafadas allí.

Las víctimas prestaron declaración como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción 43 de Madrid, ya que la Audiencia Nacional había tramitado la extradición. Dicha prueba se celebró el día 3 marzo 2014; y a dicha prueba asisten, aparte del Magistrado de instrucción, el Ministerio Fiscal, el abogado de las víctimas y la abogada defensora de los imputados, siendo de baja calidad la grabación, habiendo eliminado la Guardia Civil gran parte de los ruidos existentes en dicha grabación, consta que el marido de Eulalia llamado Pio , quien contesta de forma confusa a por qué no hace nada hasta que se suicida Eulalia , así como por qué no llamó al traductor desde el primer momento para llamar, a la Policía sabiendo lo que pasaba en la casa. Refiere que no se enteraba.

Se le pregunta que cuándo organizan el suicidio desaparecen 30 millones de yuanes, que dónde están. Dice que ellos no tenían ese dinero.

Se le pregunta si es el heredero de su esposa responde que no. Que si no van a la casa porque tienen miedo dice que sí.

Asimismo, se tomó declaración a la madre de Eulalia , llamada Sara , quien refirió que vivía en la casa de la CALLE000 con su madre y su nieta, que llevaban dos meses viviendo aquí y su hija y su yerno se habían ido a buscar otra casa.

Que ella y su nieta fueron al banco acompañados por ellos. Que al banco no entraron ellos. Que no pidió ayuda porque no sabía. Que al marido de su hija lo vio en comisaría.

Testificó el padre de Eulalia , quien refiere que con su hija no pudo contactar.

La hija de Eulalia , de 13 años de edad, refirió que empujaron al abuelo que cayó al suelo y se metieron y a ellos los llevaron a una habitación. Que les enseñaron unos cables para atarles los dedos si no se portaban bien. Que al banco entró ella sola para sacar dinero y no dijo nada. Que a su madre se lo dijo en una noche con un mensaje.

A través de la prueba documental consta acreditado que por Auto de 25 de octubre de 2013 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se declaró la procedencia de la extradición a la República Popular de China de Sara y por Auto de 11 noviembre 2013 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se acuerda la extradición del ciudadano Pio , solicitada por las autoridades de la República Popular de China para su enjuiciamiento por los hechos y el delito a que se refiere la demanda de extradición.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de tres delitos de secuestro del artículo 164 del Código Penal y un delito de secuestro previsto en el artículo 165 del mismo texto legal .

El artículo 164 del Código Penal castiga ' el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para poner en libertad, con la pena de prisión de seis a diez años'.

El artículo 165 del Código Penal determina que ' las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior si la víctima fuere menor de edad...'.

Por atacar a un bien jurídico personalísimo, y aunque exista una unidad de acción, no es admisible el delito continuado, sino tantos delitos como personas privadas de su libertad ambulatoria ( STS 1261/97, 15-10 ).

El art. 164 regula una figura que en realidad es un subtipo agravado de las conductas previstas en el art. 163 en sus tres primeros apartados. Por lo tanto, los tipos objetivo y subjetivo coinciden en sus aspectos básicos con los de la detención ilegal. La acción consiste, pues, en la misma conducta prevista en el art. 163, es decir, encerrar o detener a otro ilegalmente privándolo de su libertad, si bien añadiéndole la imposición de una condición para liberar a la persona o personas detenidas ilegalmente STS 393/08, de 26-6 .

Quienes materialmente se apoderan de la víctima, la detienen o encierran y quienes la mantienen coactivamente en esa situación son, sin duda, los que realizan los actos nucleares del tipo básico de detención ilegal. Pero si a la detención sigue la exigencia de una condición para liberar al detenido, esto es, si la detención ilegal pasa a ser un secuestro, quienes exigen el cumplimiento de la condición también realizan actos nucleares del tipo agravado porque los que lo integran no coinciden exactamente con los del tipo básico ( STS 675/03, de 12-5 ).

En el presente caso los acusados reconocen que vienen a España a saldar una deuda, manifestando venir ' a solucionar su problema. Que no vienen a delinquir. Que tienen en China sus negocios'. Reconocen que vienen a través de una agencia de viajes que contratan en China, la que les buscó el hotel y el intérprete que les esperaba en el aeropuerto. También reconocen, que sabían el domicilio en España de Eulalia y que decidieron acudir al mismo ' para buscarla'.

Consta en las actuaciones, en concreto de la declaración del conserje de la finca Doroteo como el día 29 marzo 2013 los acusados acuden al domicilio de Eulalia sito en la CALLE000 , en compañía del intérprete, acompañando el conserje a los mismos hasta el piso, observando algo raro en los acusados ' llamo para que abrieran, abriendo la puerta la chica joven, quien puso cara de sorpresa. Que le pareció raro y uno de ellos puso el pie para evitar que se cerrara la puerta'.

El intérprete Sabino corrobora la presencia de los acusados en el piso y cómo les acompañó hasta el citado inmueble, señalando que los propios acusados fueron los que le exhibieron un plano con el domicilio al que tenían que acudir, acompañándolos hasta el mismo. Que una vez en el inmueble los acusados quedaron en el interior del piso y él se marchó.

Respecto al trato y privación de libertad de las víctimas, ninguna de ellas acudió al acto del juicio oral, al encontrarse en paradero desconocido. No obstante, el juzgado instructor realizó prueba preconstituida, al existir autorización de extradición por parte de la Audiencia Nacional. Por ello, se visionó y escuchó el DVD incorporado a las actuaciones en el que consta la grabación de las declaraciones de los perjudicados realizadas el día 3 marzo 2014 con todas las garantías legales.

Las víctimas señalan cómo por la noche se encontraban retenidos en una habitación, quedando uno de los súbditos chinos que buscaban a Eulalia , vigilándolos para que no se fugasen. También relatan cómo les enseñaron 'unos cables' si no se portaban bien, lo que se entiende por el tribunal como pretendían maniatarlos en caso de mal comportamiento. Además, no podían salir solos a la calle, teniendo que ser acompañados por alguno de ellos circunstancia que corrobora el portero, testificando sobre tal extremo. Relatan igualmente las víctimas como les retiraron los teléfonos móviles, permitiendo a la menor gozar de dispositivos informáticos, circunstancia ésta que corrobora el testigo Justo .

La menor utilizando los citados dispositivos, consiguió comunicarse con su madre y explicarle lo que estaba sucediendo ' a su casa había entregado ocho personas de China y les exigían el pago de 30 millones de yuanes. Que querían el dinero no su vida que no fuera casa porque creía que la matarían'. Justo testifica haber visto a la niña jugar con su Ipad y con sus teléfonos móviles.

Así pues, de la prueba practicada, resulta probado que los acusados privaron de libertad a los moradores de la vivienda sita en la CALLE000 de Aravaca, por ser familiares de Eulalia , de la que exigían pagar 30 millones de yuanes, cantidad que según los acusados les estafó.

Si bien es cierto que los acusados niegan haber privado de libertad a los moradores de la vivienda, afirmando estar allí invitados por los familiares de Eulalia . La prueba constata lo contrario, dado que no podían ni siquiera salir del domicilio sin ir acompañados por uno de ellos. Los tenían vigilados durante la noche y no podían comunicarse ni siquiera por teléfono. Los hechos resultan agravados con relación a una de las víctimas al ser la hija de Eulalia menor de edad, según consta acreditado del testimonio remitido por el juzgado instructor respecto a los datos de filiación de la misma.

Se cumplen así los requisitos de privación de libertad imponiendo una condición para liberar a las personas detenidas ilegalmente (entrega de 30 millones de yuanes)

Igualmente procede la aplicación del subtipo agravado, conforme anteriormente se ha expuesto, cuando alguna de las víctimas fuese menor de edad.

Consta en actuaciones a través de testimonio el juzgado de instrucción de guardia que levantó el cadáver de Eulalia , la redacción de cartas testamentarias y notas de suicidio desmintiendo su presunta participación en la estafa inmobiliaria, lo que corrobora como la hija se había puesto en contacto con la madre a través de los medios informáticos. Es de señalar el cambio de actitud de las victimas por el transcurso del tiempo de privación de libertad, pues si bien en un principio el día 29 marzo, cuando la menor se comunicó con la madre le dijo que no fuera por casa que la matarían. El 3 abril la madre de Eulalia , le deja entrever a Justo , cuando éste acude en busca de Eulalia que busque a su hija y que no llame a la Policía. Lo que lleva el tribunal al convencimiento de que las víctimas estaban privadas de libertad en el interior del domicilio, pese a negar tal extremo los acusados.

La realización de labores de vigilancia entran de lleno en la ejecución natural y directa del hecho típico del delito de secuestro. El que uno de los coautores desempeñara una labor de dirigente, no impide que cada una de las personas que intervinieron en la privación de libertad realiza la acción típica y tenga un dominio del hecho sobre la privación de libertad de una persona contra su voluntad ( STS 629/08, de 10-10 ).

No obstante, y pese a entender que los hechos son constitutivos de los delitos de secuestro anteriormente referidos, la Sala tiene en cuenta, tras la totalidad de la prueba practicada y de la valoración de la misma en su conjunto, que los perjudicados se encuentran en paradero desconocido y que no pudieron ser interrogados por el Tribunal, faltando la inmediaciones del testimonio. Si bien es cierto, que la prueba preconstituida de la declaración de los mismos se practicó con todas las garantías. Del examen de la misma no se observa en las víctimas la contundencia en el ejercicio de la acción penal, lo que ha supuesto que la acusación particular modificara el escrito de conclusiones solicitando una pena muy inferior a la reclamada por la propia acusación particular en un principio y por la Fiscalía.

Además, consta en las actuaciones cómo las víctimas se encuentran en busca y captura internacional y se autoriza su extradición por España al estar incursos en un delito contra el fraude equivalente a estafa.

La acusación particular en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones y solicitó la aplicación de error vencible, solicitando la pena de dos años de prisión por cada uno de los delitos.

También la defensa modificó su escrito de conclusiones y solicitó la aplicación del error vencible.

El Título 14 del Código Penal regula el error y en su apartado tercero establece que 'el error invencible sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.'

La alegación del error exige su prueba.

La vencibilidad del error depende de la valoración, en el caso, de dos elementos: subjetivo, en relación a la persona que lo alega, y objetivo, a la vista del tipo de delito de que se trate. Y la consecuencia de su estimación, tal y como señala el artículo 14.3º del Código Penal , será la exclusión de la responsabilidad criminal o la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.

Así pues, en teniendo en cuenta que nos encontramos ante súbditos chinos, con una cultura diferente a la nuestra. Que al parecer los acusados son personas con una vida resuelta en China y que fueron víctimas de un fraude inmobiliario a gran escala, según consta acreditado de la documental aportada por parte de la audiencia nacional, testimonio de actuaciones. Que el delito del que se trata, pudiera llevar a entender al tribunal, la ignorancia en un principio del delito, amparados en ese intento de hacerse justicia, al ser la justicia china más laxa en estos extremos relativos a reparación de perjuicios causados a las víctimas por los autores de los delitos. Entendemos de aplicación la teoría del error vencible.

Siguiéndose en nuestro Derecho la teoría de la culpabilidad, si el error fuera vencible, la culpa es restringida.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en STS 684/2014 de 21/10/2014 , recoge los requisitos: ' Se refiere el recurrente al error de prohibición, vencible, del art. 14.3 CP en tanto que interesa la rebaja de la pena de uno o dos grados, lo que supone la falta de conocimiento, ignorancia por tanto, de la antijuricidad de la conducta. El mencionado tipo de error se configura, dice la sentencia de 21 de marzo de 2007 , como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho. Y queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica; por ello, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. (SIS n° 1171/1997, de 29 de setiembre, y SIS n° 302/2003). Y por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, empleándose para ello, señala la sentencia de 20 de septiembre de 2005 , criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho (SYS. 755/03 , de 20 de mayo), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia. En este orden de cosas, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor y no puede basarse la apreciación del error, conforme establece la sentencia de 24 de junio de 2004 , solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'.

TERCERO.-La defensa como petición alternativa, solicitaba, el ser los hechos constitutivos de un delito de coacciones del art. 172 del Código Penal y no puede ser aceptada tal petición, ya que el Tribunal Supremo ha venido señalando que el delito de coacciones es el género y la detención ilegal es la especie, de manera tal que la detención ilegal desplaza a las coacciones, siempre que la forma comisiva sea detener o encerrar ( STS, entre otras, 13/09/2001 ). Conforme al principio de especialidad será de aplicación preferente siempre que se compruebe ese propósito de impedir que una persona se traslade de un lugar a otro, según su voluntad, mediante la acción de detener o encerrar.

La detención ilegal desplaza a las coacciones siempre que la forma comisiva afecte al derecho de libertad ambulatoria, esto es, elimina la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o a donde desea dirigirse y, en segundo lugar, que tal privación de libertad se haya extendido durante un periodo temporal mínimamente relevante, lo que excluye las privaciones fugaces o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito como ocurre con los robos violentos, etc. ( STS 594/06, 16-5 , entre otras).

Por todo lo referido hasta ahora, ha quedado demostrada la privación de movimientos de las víctimas y, por ello, no es de estimar tal tipo delictivo.

CUARTO.-De los hechos responden, en concepto de autores, los cuatro acusados ( art. 28 del Código Penal )

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, hay que partir del art. 164 del Código Penal que castiga con la pena de prisión de seis a diez años y el art. 165 del Código penal refiere que las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior en los respetivos casos, si la víctima fuere menor de edad.

Por su parte, el art. 14.3º del mismo texto legal , refiere que cuando el error fuere vencible, será de aplicación la pena inferior en uno o dos grados.

Se trata de cuatro delitos de secuestro de los que uno de ellos es del subtipo agravado, entendiendo que procede la aplicación de la pena inferior en dos grados, dadas las circunstancias que se han hecho constar en el Fundamento Segundo de la sentencia, entendiendo disminuida la culpabilidad de los acusados, por lo que por cada uno de los delitos del art. 164 del Código Penal , la pena será de un año, seis meses y un día de prisión y por el delito del art. 165 del Código Penal la pena será de dos años de prisión.

De tal forma que a cada acusado le corresponden 6 años, 6 meses y 3 días de prisión.

De conformidad con el art. 76 del Código penal , el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. Por lo que el máximo de cumplimiento efectivo para cada uno de los acusados será de seis años de prisión.

Asimismo, se les impone la accesoria del art. 56 del Código Penal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular y la defensa se solicita la expulsión del territorio nacional.

Se accede a tal pretensión, de conformidad con el art. 89 del Código Penal , sustituyendo las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio español y no podrán regresar a España en un plazo de 7 años.

SÉPTIMO.-Procede la condena en costas de todo responsable de delito ( art. 123 del Código Penal ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Manuel , Apolonio , Donato y Herminio como responsables, en concepto de autores, de tres delitos de secuestro del art. 164 del Código Penal y de un delito de secuestro del art. 165 del Código Penal , con la concurrencia del art. 14.3º del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS, SEIS MESES Y TRES DÍAS DE PRISIÓN, con el límite de cumplimiento máximo de seis años de prisión para cada uno; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas por partes iguales.

Se sustituyen las penas de prisión por la expulsión del territorio español y no podrán regresar a España en un plazo de 7 años.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.