Sentencia Penal Nº 533/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 845/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0045950
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 845/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid
Procedimiento Abreviado 440/2015
Apelante: D./Dña. Ruth
Procurador D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO
Letrado D./Dña. JAVIER SERRANO MARTINEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 533/17
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA (Presidente)
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
En MADRID, a veintinueve de septiembre de dos mi diecisiete
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado núm. 440/15, procedente del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, seguido
por delito continuado de estafa, contra la acusada Dª Ruth , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud
de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la defensa de dicha acusada, representada por
la Procuradora Dª María Eugenia García Montero y defendida por Letrado D. Javier Serrano Martínez, contra
la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 6 de abril de 2017, habiendo
sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 6 de abril de 2017 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' La acusada, Ruth , ya reseñada, obtuvo en el establecimiento IKEA sito en el centro comercial 'La Gavia' de la Avenida Las Suertes de esta ciudad, una tarjeta de crédito con n° NUM000 , que le permitía la realización de compras a crédito en dicho establecimiento y los demás pertenecientes a la cadena, compras que eran financiadas por la entidad FllTCONSUM. Para la obtención de dicha tarjeta hubo de firmar un contrato de adhesión con fecha de 31 de mayo de 2.013, entregando, para acreditar una solvencia de la que en realidad carecía, una supuesta nómina percibida por ella de la entidad 'Comanser Madrid 9598', nómina que no era real, puesto que nunca había trabajado para dicha entidad, y que había sido simulada por ella u otra persona, con su conocimiento y consentimiento.

Ya en posesión de la citada tarjeta de crédito, el propio día 31 de mayo de 2.013 trató de adquirir una tarjeta-regalo por importe de 1 .000.-€, tarjeta que podía ser utilizada como medio de pago al contado en los establecimientos Ikea con el citado limite. Sin embargo, no consiguió su propósito. En cambio, al día siguiente la acusada volvió al establecimiento Ikea del centro comercial 'La Gavia', consiguiendo hacerse en este cargo con dos tarjetas regalo por importe respectivo de 500.-€ y 200.-€, tarjetas que no fueron recuperadas.

La acusada cometió estos hechos con sus facultades volitivas significativamente alteradas por su grave adicción al consumo de drogas de abuso, de muy larga evolución.

No se ha acreditado que el acusado, Belarmino , ya reseñado, tuviese participación alguna en estos hechos.

El señalamiento inicial a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta del acusado.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: '- Que debo condenar y condeno a Ruth como autora responsable de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa de los arts. 248 1 , 249 y 74, todos ellos del Código Penal , en su actual redacción aplicable como Ley Penal más favorable, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas: 10) A la pena de prisión de 1 año, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2°) Al pago de las costas procesales.

30) Y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a la entidad Finconsum en la suma de 700.-€, con incremento de los intereses legales derivados de la aplicación del art. 576 delaLEC.

- Debo absolver y absuelvo libremente a Belarmino de los delitos de falsedad documental y estafa de que también venía acusado, declarando de oficio, respecto del mismo, las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª María Eugenia García Montero, en nombre y representación de a acusada Dª Ruth , alegando como motivos: indebida aplicación del artículo 74 CP ; indebida aplicación el artículo 77 CP ; error en la determinación de la pena y error en la determinación de la responsabilidad civil.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas el número de orden 845/17 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Por sentencia de 6 de abril de 2017 del Juzgado de lo Penal 23 de Madrid se condenó a la acusada Dª Ruth como autora de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP en concurso medial del artículo 77 CP con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 CP , todos en su actual redacción dada por LO 1/2015, 23 de julio de 2015, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y a que indemnice a Finconsum en 700 € con los intereses del artículo 576 LECiv .

Contra esta sentencia se alza en apelación la defensa de la acusada, alegando como primer motivo la indebida aplicación del artículo 74 CP pues de conformidad con el relato de hechos probados -que no impugna- la acusada ando una apariencia de solvencia económica, que no tenía, mediante la presentación de una nómina falsa, obtuvo de la mercantil FINCONSUM un crédito de hasta 1.000 € para comparar en el establecimiento IKEA. Se indica en el recurso que es ese momento la estafa se consuma, situándose los actos posteriores de disposición del crédito, es este caso la obtención de tarjetas de reglaos de 500€ y 200 € en la fase de agotamiento, por lo que a juicio de la parte recurrente no se está ante un delito continuado.

El motivo parte de una sesgada lectura de los hechos probados en los que se declara que, en efecto, la acusada, aparentando una solvencia mediante la presentación de una nómina falsa, obtuvo el 31 de mayo de 2013, en el establecimiento IKEA una tarjeta de crédito que le permitía la realización de compras a crédito en ese establecimiento, que eran financiadas por la mercantil perjudicada FINCONSUM. Ya en posesión de la tarjeta, el mismo día la acusada intentó adquirir una tarjeta regalo por valor de 1.000 €, sin conseguir su propósito. Al día siguiente, volvió al establecimiento IKEA y adquirió con la tarjeta de créditos dos tarjetas regalos por importes de 500 € y de 200 €.

Por tanto, se declaran probadas dos estafas: 1) la del día 31 de mayo de 2013, en grado de tentativa, al intentar adquirir una tarjeta regalo por importe de 1.000 €, que finalmente no obtuvo, y 2) la estafa consumada del día siguiente, cuando la acusada adquirió dos tarjetas regalos por importes de 200 € y 500 €.

Ambos hechos se cometen aprovechando idéntica ocasión, tratándose de dos acciones individualizadas con conexidad temporal y con el mismo modus operandi, constituyendo ambas un delito de estafa. Por ello se trata de un delito continuado consumad, pues la consumación de alguna de las infracciones que se engloban en la continuidad delictiva absorbe a las que se ejecutaron en grado de tentativa, integrándose todas ellas en un delito continuado, pues la imperfección ejecutiva de alguno de los hechos objeto de acusación y condena no impide la consideración global de todos ellos como un delito continuado ( STS 13/2005, de 20 de enero ).

El motivo se desestima.



SEGUNDO .- El segundo motivo el recurso es la indebida aplicación del artículo 77 CP , al entender más beneficiosa la redacción el art. 77 LO anterior a la LO 1/2015 y no la regulación dada por esta LO 1/15, que ha sido aplicada.

La sentencia apelada califica los hechos como un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP y un delito continuado de estafa el artículo 248.1 , 249 y 74 CP . El Ministerio Fiscal consideraba que entre ambos delitos existe un concurso de normal a penar conforme al artículo 8.4 CP , es decir a penar solo el más grave. El Magistrado sentenciador considera que los dos delitos concurrían en régimen de concurso medial, con arreglo al cual el delito de falsedad sería el medio para cometer la estafa procesal intentada estamos ante un concurso medial ideal del artículo 77 CP a sancionar conforme a este último precepto, lo que es erróneo .

De manera reiterada ha considerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 126/16, de 23 de febrero ) que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP . La expresión 'en perjuicio de otro' del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Requiere además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa.

Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo ).

Como dijo la STS 992/2003 de 3 de julio , el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño, no solo un elemento del mismo, sino su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio ; 2015/2001 de 29 de octubre ; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de24 de mayo de 2002 ).

Por regla general la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP . En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad. Además resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa.

En este caso el delito continuado de estafa es consumado, por lo que la falsedad privada que absorbida, castigándose únicamente la estafa, castigada con un pena de 6 meses a tres años de prisión. Al estarse ante un delito continuado se sancionará con la mitad superior de la pena, como establece el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, que dice que « el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Por tanto la pena será de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión. Al apreciarse en la sentencia apelada dos circunstancias atenuantes, con un efecto penológico de pena inferior en grado, el marco penológico será de 10 meses y dieciséis días a un año, ocho meses y veintinueve días, sin que proceda la mínima por las razones que se exponen en la sentencia apelada, considerándose en consecuencia adecuada la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por ello el motivo se estima de modo parcial, pues se acoge por motivos distintos a los invocados.



TERCERO .- El tercer motivo del recurso, infracción de las normas de determinación de la pena, reclama la imposición de una pena interior en dos grados por concurrencia de las dos atenuantes a la vista de las circunstancias del caso, que pasa a relatar.

Como nos dice la STS 80/2000, de 28 de enero , no es aceptable atender a la gravedad del hecho y la peligrosidad del agente para la determinación de la rebaja de la pena en uno o dos grados, sino al número y entidad de las circunstancias. Por ello tratándose una circunstancia la de dilaciones indebidas que trae su fundamento en el juicio justo o debido y no en la menor culpabilidad, consideramos adecuada la rebaja de la pena en un solo grado.

El motivo se desestima.



CUARTO .- El último motivo denuncia la indebida determinación de la responsabilidad civil, al establecerse 700 €, que es el importe de las dos tarjetas, que supone la parte serían anuladas para evitar su uso, por lo que concluye que no procede fijar indemnización alguna. Lo que no puede admitirse pues exigiría la prueba de la anulación de las tarjetas regalo sin su empleo, lo que no consta que se haya hecho, asumiendo FINANCOSUMER su importe, razón por la cual deberá ser restituida e indemnizada en esa cantidad.

El motivo se desestima.



QUINTO .- Estimándose parcialmente el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María Eugenia García Montero, en nombre y representación de a acusada Dª Ruth , contra la sentencia de 6 de abril de 2017 del Juzgado de lo Penal 23 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha sentencia en el sentido de suprimir la relación medial entre los delitos, condenando al acusado como autor de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP en concurso de normas del artículo 8.3 CP con un delito de estafa continuada del artículo 248 , 249 y 74 CP , con concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción del artículo 21.2 CP , a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.