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27/07/2017
Sentencia Penal Nº 533/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1829/2016 de 11 de Julio de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Julio de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 533/2017
Núm. Cendoj: 28079120012017100559
Núm. Ecli: ES:TS:2017:2828
Núm. Roj: STS 2828:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 11 de julio de 2017
Esta sala ha visto los recursos de casación interpuestos por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Antecedentes
Como consecuencia de dichas intervenciones se tuvo conocimiento de un transporte de droga desde Venezuela en el vuelo de la Compañía Santa Bárbara NUM000 que procedente de Caracas aterrizó el 4 de noviembre de 2010 en el aeropuerto de Los Rodeos a las 9.15 horas, en concreto se detecto una maleta semi-rígida de color azul grisáceo con una cinta o cenefa , lazo rojo anudado en el asa y en su parte superior izquierda una pegatina de tiburones con la inscripción supercampeones BBC, marca Decent, con printer de facturación NUM012 a nombre de Leopoldo , conteniendo en su interior, una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 4.050 kilos y pureza del 67,7%; 8.100 gramos y pureza del 68,9%, 2016,3 gramos y pureza del 58%, 3.050 gramos y pureza del 62,7%, 1050 gramos y pureza del 68,6%, 1008 gramos y pureza del 67,4%, 999,2 gramos y pureza del 64,6%, 1008,9 gramos y pureza del 68,5% y 1004,9 gramos y pureza del 51,3%, con un valor en el mercado de 2.287.700 euros. Dicha droga estaba destinada a ser depositada en el domicilio habitual de el procesado Gabino , alias Gallina quién con total desprecio para la salud ajena se encargaría de su distribución en el archipiélago Canario.
El 5 de noviembre de 2010, previa autorización judicial se practico un registro en el domicilio de Gabino , sito en Las Palmas de Gran Canaria, Cale DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , PASAJE000 en el que se incautaron 12.62 gramos de una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con riqueza media del 53,87% y 99,80 gramos de cocaína con riqueza media del 30,83% pertenecientes a Gabino y que el mismo guardaba para su posterior distribución.
En el mimo domicilio residían los procesados Juan Enrique , Bienvenido y Fulgencio .
En la misma diligencia de entrada y registro se incautaron y 56,98 gramos se hachís y 6,33 gramos de Marihuana pertenecientes a Bienvenido , destinados al autoconsumo.
El 7 de octubre de 2011, previa autorización judicial se practica entrada y registro en el domicilio de Marcelino , condenado ejecutoriamente por delito contra la salud pública en virtud de sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz Tenerife de fecha 9 de noviembre de 2007 a la pena de tres años y siete meses sito en la calle Ansar 14, Vd de Madrid, encontrándose una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso total de 489,9 gramos, con la siguiente pureza: 100,6 gr con riqueza media del 34,8%, 86,2 gramos con riqueza media de 38,6% y 303,1 gramos con una riqueza media del 35,8%, valorada en 45.000 euros, y que e procesado poseía para su distribución a terceros con total desprecio para su salud.
No se declara probado que María Rosario en unión de Marcelino organizara el transporte de la droga desde Venezuela y que fue incautada en el Aeropuerto de Tenerife Norte los Rodeos.
No se declara probado la colaboración en las labores de depósito y distribución de Vidal alías Gamba , Juan Manuel , Juan Enrique , Bienvenido y Fulgencio .
No se declara probado la intervención en este transporte de Juan Manuel y Eulalio , ni que esta droga fuera a ser depositada en el domicilio de Luis sito en Las Palmas de Gran Canaria CARRETERA000 NUM004 - NUM005
Una vez obtenidos los botes con proteínas, se almacenaron por la empresa en uno de sus almacenes sito en la Avenida de La Cañada 64,66 de Coslada, en el que el día 15 de febrero de 2012 se practicó entrada y registro, interviniéndose un pale de 100 kilogramos con botes de proteínas en cuyo interior se habían ocultado quince cajas con 285,5 gramos de cocaína con una riqueza media del 6,5% y 326,1 gramos de cocaína con una riqueza media del 32,6%, siendo su valor de 54.000 euros.
No se declara probada la colaboración en el transporte de los procesados Martin , Josefa y Demetrio .
A tal fin el día el 28 de marzo de 2012 arribaron a la Isla de La Graciosa a Evelio y Benito , quienes finalmente encontraron el alijo el día 1 de abril, poniéndolo en conocimiento de Juan Manuel quién pidió a Eulalio que procediera a recogerlos, arribando a la Isla en la embarcación propiedad y patroneada por el procesado Rogelio .
El día 1 de abril de 2012, encontrándose Eulalio , Evelio y Benito en la Isla de La Graciosa fueron detenidos portando 18 fardos con una sustancia que resultó ser cocaína con peso de 360,79 kilos y una riqueza media de 75,20% y 4,05 kilos con una riqueza media del 76,94, alcanzando un valor de 40.000.000 de euros.
No se declara probado que el procesado Rogelio tuviera conocimiento de la existencia del alijo
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a María Rosario , Fulgencio , Vidal , Luis , Juan Enrique , Bienvenido , Demetrio , Josefa , Martin , Rogelio , Eusebio y Anibal libremente de toda responsabilidad criminal del delito contra la salud pública por el que habían sido procesados.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a María Rosario , Marcelino Juan Manuel , Eulalio Evelio , Luis Segundo , Demetrio , Josefa , Martin , Benito , Rogelio , Eusebio y Anibal libremente de toda responsabilidad criminal del delito de pertenencia a grupo criminal por el que habían sido procesados.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso. de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido
Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa."
Motivos aducidos en nombre de Gabino
Motivos aducidos en nombre de Marcelino
Motivos aducidos en nombre de Segundo
Motivos aducidos en nombre de Juan Manuel , Benito y Evelio
Fundamentos
Recurso interpuesto por Gabino
El motivo se fundamenta en varios submotivos:
Dado que en el apartado II vulneración del derecho al secreto de comunicaciones es común a motivos similares articulados por los recurrentes Juan Manuel , Benito , Evelio y Marcelino procede su análisis prioritario.
Se argumenta que el oficio policial que constituyó la base para la intervención no expresa indicios racionales sino simples conjeturas o sospechas y así lo demuestra el hecho de que de las cinco personas inicialmente investigadas ninguna fuera imputada ni detenida, desapareciendo de la investigación en los siguientes dos meses.
Además, menciona que el oficio policial incurrió en error al señalar que
Además sobre el teléfono atribuido al tal Donato , nº NUM006 se da una información contradictoria en los oficios policiales, señalando unas veces su pertenencia al referido
El motivo se desestima.
Previamente habrá que recordar la doctrina de esta Sala recogida entre otras, en sentencias 503/2013 del 19 junio , 233/2014 de 25 marzo , 413/2015 de 30 junio , 426/2016 de 19 mayo , 71/2017 de 8 febrero , 373/2017 de 24 mayo , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el
El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).
Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).
En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).
No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).
Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias,
Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).
En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.
Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).
En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.
Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).
La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).
En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).
Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .
Han de ser objetivos
Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que '
En definitiva,
Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance
Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.
En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los
La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban,
Sobre esa base,
También ha destacado el Tribunal que
Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.
Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.
De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):
A) Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.
B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.
C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.
D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.
E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.
F) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).
Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio ,
Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado,
Todos estos datos son tenidos en cuenta para el dictado del referido auto en el que no se hace una mera remisión a los oficios e informaciones policiales, sino que se recogen en la resolución los indicios policiales en que se apoya la medida acordada y se ha reseñar que el Magistrado instructor no se limitó a una mera remisión al atestado de la UDYCO, sino que incorporó a su resolución los comportamientos de las personas objeto de la medida, los indicios de la comisión de delitos, las fuentes de conocimiento de estos elementos, así como la necesidad de la intervención. Esta resolución identifica a las personas investigadas, señala el delito objeto de investigación: delito contra la salud pública (al que más tarde se incorporó una vez en vigor la reforma operada por la LO 5/2010, la pertenencia a grupo criminal), y es evidente que la gravedad de este delito contra la salud pública justifica la injerencia en el derecho fundamental, relacionando el auto discutido los motivos que aconsejan esta diligencia. De esta suerte el contenido del fundamento segundo del repetido auto inicial de intervención, pone de manifiesto una adecuada ponderación y valoración del Magistrado instructor tanto de los indicios aportados en el oficio de misma fecha, como de las medidas interesadas en el mismo y, en definitiva, del sacrificio (siquiera sea parcial) del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
2º Auto inicial que es complementado por el posterior de 23 junio 2010 en respuesta a un previo oficio policial que ponía en conocimiento que varios de los investigados habían intercambiado sus terminales telefónicos por motivos de seguridad; lo que para el recurrente supone un error de las fuerzas policiales en el oficio inicial que pretendieron enmendar en el segundo oficio.
Sobre este extremo está Sala Segunda se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos de una incorrecta identificación original de los titulares y usuarios de los terminales telefónicos. Así en SSTS 23/2015 de 4 febrero , 454/2015 de 10 julio , hemos recordado, como relación al complemento de la delimitación subjetiva de la medida, el Tribunal Constitucional en sentencia 150/2006 de 22 mayo ya puntualizó que: ''más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas'.
Y sigue diciendo la TC de referencia que '...la reciente STC 104/2006, de 3-4 , FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba'.
Insistiéndose en la reciente STS. 877/2014 de 22.12 , en que no es exigencia de la validez de la intervención la previa identificación del titular un número de teléfono que luego resulta intervenido. En efecto, de la jurisprudencia constitucional
Por tanto el criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia ha sido admitido en numerosas resoluciones de esta Sala y del Tribunal Constitucional (SSTC 299/2000, 11 de diciembre ; 17/2001, 19 de enero ; 136/2006, 8 de mayo ; y SSTS 463/2005, 13 de abril ; 918/2005, 12 de julio y 1154/2005, 17 de octubre ; 712/2012 de 26 de junio ; 503/2013 de 19 de junio ).
3º Como corolario de lo expuesto y en orden a la suficiencia de la motivación del inicial auto habilitante la decisión de la juez de instrucción limitadora del derecho fundamental del recurrente se basó en una investigación policial previa, tal como destaca la sentencia recurrida, en la que se relacionan las gestiones e investigaciones policiales realizadas en averiguación de los hechos y las vigilancias efectuadas a los investigados.
Consecuentemente las intervenciones telefónicas solicitadas y acordadas no obedecían a una mera sospecha carente de base objetiva alguna, sino a la posible existencia de hechos delictivos concretos relacionados con los inicialmente investigados titulares de las líneas y teléfonos de los que se solicitaba la intervención, por lo que no puede sostenerse la nulidad denunciada y menos aún la del resto de la prueba por la pretendida conexión de antijuricidad inexistente, no podemos olvidar que esta Sala, STS. 794/2010 de 24.9 , ya señaló que: ' no puede tampoco entrarse en el cuestionamiento de la veracidad del relato policial, en lo que a la consignación de hechos se refiere, puesto que, de ser así, cualquiera que fuere el contenido del mismo siempre podría ser objeto de desconfianza y, por ende, nunca nos hallaríamos ante un supuesto en el que procediera la autorización solicitada.
Una cosa es la exigencia de control judicial, con intervención incluso del fedatario, para la constatación de la autenticidad de la información obtenida como consecuencia de las intervenciones telefónicas puesto que tal material va a pasar a integrar el acervo probatorio, y otra bien distinta la de la necesaria, e inevitable, confianza que, inicialmente al menos, merece el contenido del escrito de solicitud de la diligencia, cuya comprobación resulta imposible para el Instructor en ese momento embrionario de la investigación.
En efecto el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado'.
4º Por último no resulta ocioso recordar la doctrina de esta Sala, STS. 974/2012 de 5.7 , 83/2013 de 12 febrero ; 844/2013 de 12 noviembre , en el sentido de que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva
Igualmente basa su error en una serie de oficios policiales que ponen en duda, a su juicio, la real identidad de esta maleta para concluir que existieron un cúmulo de irregularidades tal en lo referente a la referida maleta que no existe garantía alguna de la incautación de la misma en día y lugar en el que se señala en la sentencia y que ello ampara la prueba de que el error sobre ella se produjo en las propias dependencias policiales entre los grupos
Queja inasumible tal como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, el conjunto de todas las investigaciones policiales llevó a la Sala de instancia a dar por acreditado la actuación de este recurrente en los hechos que constan en el factum de la sentencia y de las que deriva que la policía actuante tuvo conocimiento a través de las escuchas telefónicas y los seguimientos y vigilancias desarrolladas como el día iba a llegar al aeropuerto de Los Rodeos en Las Palmas de Gran Canaria en el vuelo de la Compañía Santa Bárbara NUM000 procedente de Caracas una maleta semirígida de color azul grisáceo con una cinta o cenefa con un lazo rojo anudado en el asa y una pegatina de tiburones con la inscripción super campeones en su parte superior izquierda BBC, y cuyo destinatario era el Sr. Gabino , alias Gallina , en cuyo domicilio tenía que ser depositada.
De tales escuchas se detectó, igualmente, que la maleta había llegado al aeropuerto y se
Así la sentencia de instancia señala: -. El
-. La
Arguye que el auto habilitante de entrada y registro en el domicilio de Gabino se dictó en base a la intervención de la maleta de 22 kilos de cocaína en el aeropuerto Los Rodeos. El oficio policial que se remitió al juez instructor se fundamentó en dicha intervención, recogiéndose en el oficio que dicha maleta iba dirigida al recurrente y en la apertura de la misma se constataba que portaba los 22 kilos de cocaína.
Como ya se dijo en el motivo anterior existe gran confusión en lo relativo a dicha maleta y con dicho oficio policial se llevó a error al instructor lo que motivó que se dictara el auto habilitante de entrada y registro. Dicho auto, en base a la teoría de los Frutos del Árbol Envenenado es nulo de pleno derecho, no constituyendo prueba de cargo alguna la incautación de los casi 200 g de cocaína en la vivienda.
Pretensión que debe ser desestimada.
Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta en sentencias de esta Sala, como las 320/2011 de 22 abril , 988/2011 de 30 septiembre , 811/2012 de 30 octubre , 499/2014 de 17 junio , 511/2015 de 21 julio , la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tomada en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.
La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el que '
Ahora bien el efecto de las pruebas derivadas de la vulneración de un derecho constitucional de forma directa e indirecta, tiene una significación jurídica diferente, según la doctrina de la conexión de antijuridicidad.
En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, no es valorable el contenido directo de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo obtenido de esta fuente espuria.
La significación de la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas indirectamente es más complicado, y ha de ser referido a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.
En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.
El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia.
Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado.
Por ejemplo, en el caso actual, ha de atenderse al derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente).
Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige.
Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues
En la doctrina clásica de esta Sala (SSTS 18 y 23 de abril de 1997 , núm. 501/97 y 538/97 , entre otras) puede apreciarse un criterio más exigente o expansivo en la aplicación de este efecto reflejo al señalar que:
Este criterio que excluye excepciones en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria.
Sin embargo la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional, a partir del Pleno reflejado en la STC 81/98 , corrigió este criterio, al desarrollar la doctrina de la conexión de antijuridicidad, a la que nos acabamos de referir al sintetizar la doctrina actual de esta Sala.
De esta doctrina constitucional se deduce que el efecto anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino de la conexión jurídica entre ambas, o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.
La importante sentencia 81/1988, de 2 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , estableció que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.
Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar,
Estas dos perspectivas, como ya se ha expresado, son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98 )
En el caso presente desestimados que han sido los motivos precedentes y no considerándose nulas las intervenciones telefónicas, no puede entenderse aplicable la doctrina sobre la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado desarrollada el motivo.
Consecuentemente la ocupación en el domicilio del recurrente de 12,62 gramos de cocaína con riqueza media del 53,87% y 99,80 g de la misma sustancia con riqueza media de 30,83%, lo fue en virtud de prueba lícita y valorable, por ello, por la Sala para desvirtuar la presunción de inocencia.
Recurso interpuesto por Juan Manuel y Evelio
Siendo ambos recursos idénticos en su desarrollo y coincidentes, a su vez, con los apartados I y III del recurso interpuesto por el coacusado Gabino , inexistencia de prueba de cargo suficiente al basarse en una intervención telefónica, auto 7.6.2010 , con falta de motivación y error en la identificación de los titulares de los terminales telefónicos intervenidos en un primer momento, y que las personas a las que se intervinieron sus terminales telefónicos no resultaron finalmente imputados, procede su estudio conjunto y su desestimación ya que las cuestiones planteadas ya fueron analizadas en el recurso interpuesto por Gabino , remitiéndonos a lo ya razonado para evitar repeticiones innecesarias.
Recurso interpuesto por Benito
Solicita la parte la nulidad de las intervenciones telefónicas pues la intervención inicial no se fundamentó en datos objetivos sino en simples conjeturas por lo que tuvo un carácter prospectivo habida cuenta de que ninguna de las personas inicialmente investigadas resultaron finalmente procesadas. También se denuncia la falta de motivación del auto inicial, y el de las sucesivas prórrogas, al existir una concatenación lógica y jurídica entre la primera intervención telefónica y el resto, todas comparten la ilegitimidad constitucional de la primera y deben ser anuladas.
Cuestiones también analizadas en el recurso del coacusado Marcelino por lo que deben seguir igual suerte desestimatoría.
Recurso interpuesto por Marcelino
El motivo se desestima.
Reiterando cuanto se ha señalado anteriormente en cuanto a la legalidad constitucional y legal de las intervenciones telefónicas, señalaremos en lo referente a este recurrente que tal y como se deriva del examen de las actuaciones, su presunta participación en los hechos se detecta desde una fase muy incipiente de la investigación policial, constando un primer
Respecto de los primeros,
Examinados los Autos se constata que desde momentos muy cercanos al inicio de la investigación, la policía actuante ya menciona la existencia de una persona de nombre Marcelino con el que se está comunicando una de las personas investigadas, motivo por el que se solicita la intervención del terminal telefónico utilizado por éste y en base a ello el instructor dicta con fecha 1 de octubre de 2010 Auto autorizando tal medida (f. 418 y ss). Como se deriva del mismo el Auto está tan motivado como el anteriormente señalado, dando cuenta de las investigaciones que se están realizando, y del resultado de las conversaciones telefónicas llevadas a cabo por las personas que están siendo investigadas y de las que aparece la presunta participación del tal Marcelino , que posteriormente fue identificado como Marcelino . Por tanto ni éste ni las posteriores prorrogas que se dictan, en cuanto igualmente están basadas en los datos que van apareciendo en la investigación y que requieren su continuidad, adolecen de vicio de nulidad alguno.
Todos ellos van precedidos del correspondiente Informe en el que la UDYCO pone en conocimiento del instructor el resultado de las intervenciones autorizadas y la necesidad de su prórroga o cese, según los casos, remitiendo los cds., de seguridad y los extractos de las conversaciones telefónicas en las que basan su solicitud En consecuencia ningún vicio de nulidad se detecta en ellos. Todos ellos cumplen con los requisitos que les dota de constitucionalidad y son sometidos al debido control judicial.
Lo mismo debemos decir del Auto de
Y el resultado del registro practicado el 7 octubre 2011 incautándose una sustancia que resultó ser cocaína; con un peso de 100,6 gramos y riqueza media de 34,8%, 86,2 g y riqueza media de 38,6% y 303,1g y riqueza media de 35,8% , es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.
Recurso interpuesto por Segundo
Cuestiona que la sentencia, fundamento de derecho cuarto señala que este recurrente es gerente de la empresa Muscle SL, cuando durante los meses de enero y febrero 2012, que corresponden con las fechas de encargo, gestión y ejecución del transporte con droga intervenida el 15 febrero 2012, el recurrente era persona ajena a la mercantil Muscle, tal como se acredita por los documentos obrantes a los folios 554 y 555 - comunicación de transmisión de licencia municipal- de fecha cinco diciembre 2011, que Segundo transmite, traspasa o vende su derecho urbanístico de licencia de apertura de la empresa Muscle SL, en favor de la coacusada Josefa , como así lo reconoce está en sus declaraciones en el juicio oral (folio 1408 y 1409).
El motivo deberá ser desestimado.
Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia, por todas SSTS. 539/2013 de 27.6 , 327/2014 de 24.4 , 714/2014 de 12.11 y 454/2015 de 10.7 , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.
En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).
Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados '
En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.
Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).
Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.
En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento 'literosuficiente' o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.
Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que
En el caso presente los documentos que se señalan en el motivo carecen de la necesaria literosuficiencia para acreditar el error del juzgador al declarar que el señor Segundo era, al tiempo de los hechos, que se le imputan gerente de Muscle SL.
En efecto los folios 554 y 555 se tratan de una solicitud de transmisión de licencia y una comunicación de transmisión de licencia de apertura. Ambos al parecer relativos a Muscle SL, y dirigidos a la gerencia de urbanismo del Ayuntamiento, sin que en ellos aparezca sello alguno que acredite siquiera haberse presentado en tal organismo ni haberse producido el cambio de titularidad, con independencia de que-tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- la constancia de una serie de borrados con tipex y vuelta a escribir sobre ello, hacen incluso dudar de su autenticidad.
Señala que es contradictorio:
- Afirmar que don Segundo es gerente de Muscle SL, y por ello se le imputa el encargo de transporte y simultáneamente que dicha empresa estaba regentada por Josefa .
- Afirma que don Segundo encargó a la empresa DSV el transporte y que esta misma acción la gestionó Dª Josefa .
- Afirmar que don Segundo es el remitente de los botes de proteína y simultáneamente reconocer que dichos botes antes de ser depositados en la empresa de mensajería permanecieron en un lapso de tiempo en el domicilio de don Demetrio que significaría, a su juicio, que la empresa de mensajería DSV recogió los botes del domicilio de don Demetrio y los traslado al almacén de Coslada donde fueron intervenidos el 15 febrero 2012.
De todo ello considera que la conclusión a la que debe llegarse es que el transporte de los botes de proteína en cuyo interior se encontró la droga fue encargado a la empresa de mensajería DSV por persona no determinada actuando en nombre de la entidad Muscle SL, en fechas en las que el recurrente no tenía relación alguna con esta sociedad será presentada por Dª Josefa . Y que además tales botes, antes de ser recogidos por la empresa de mensajería DSV permanecieron en el domicilio de Demetrio .
El motivo deviene improsperable.
Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3 , 121/2008, de 26-2 ) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitético s resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).
Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11 , 776/2001 de 8.5 , 2349/2001 de 12.12 , 717/2003 de 21.5 , y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.
La jurisprudencia de esta Sala STS 1250/2005, de 28-10 , '...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el 'iudicium', lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas'.
Una vez obtenidos los botes con proteínas, se almacenaron por la empresa en uno de sus almacenes sito en la Avenida de La Cañada 64,66 de Coslada, en el que el día 15 de febrero de 2012 se practicó entrada y registro, interviniéndose un pale de 100 kilogramos con botes de proteínas en cuyo interior se habían ocultado quince cajas con 285,5 gramos de cocaína con una riqueza media del 6,5% y 326,1 gramos de cocaína con una riqueza media del 32,6%, siendo su valor de 54.000 euros.
No se declara probada la colaboración en el transporte de los procesados Martin , Josefa y Demetrio '.
Siendo así coincidentes con la acusación pública en que de tal relato fáctico no puede entenderse contradicción alguna entre los distintos pasajes de los hechos probados y que resulten incompatibles entre sí.
Muy al contrario, expresan con claridad y coherencia que el Sr. Segundo , gerente de la empresa Muscle S.L., tenía intención de trasportar droga, cocaína concretamente, desde la península al Archipiélago Canario; que para ello iba a utilizar la empresa DSV y que lo iba a hacer camuflándola en botes de productos nutricionales. Que éstos, una vez obtenidos, se depositaron en uno de sus almacenes donde se ocuparon en el registro practicado el 15 de febrero de 2012.La Sala de instancia, efectivamente se refiere en la Fundamentación jurídica tanto a Dña. Josefa como a D. Demetrio si bien para negar su participación en los hechos, contestando así al escrito de calificación del Ministerio Fiscal, (que transcribe) y que entendía que ambos habían colaborado en la actividad del tráfico que pretendía realizar el Sr. Segundo , (aquella para gestionar en transporte con la empresa DSV y éste último para tenerlos depositados y ocultos en su domicilio antes de ser trasladados a la empresa de mensajería) Señala expresamente: '...no existe conversación, ni testifical alguna que acredite que la cocaína hallada en los botes de proteínas, con el peso y pureza que hemos declarado como probados,..., tuviera como destinataria final a Josefa , cierto es que este era el destino que figuraba en la empresa de mensajería, pero no lo es menos, como llevamos repitiendo en la presente resolución que el vacío probatorio resulta clamoroso (insistimos de nuevo vacío en el acto de la vista), y es que resulta probado que Josefa regentaba una empresa de productos nutricionales y que, efectivamente, había mantenido previas relaciones comerciales con el remitente de los botes de proteína, Segundo ...'Por tanto solo se expresa que Josefa regentaba una empresa de productos nutricionales y que había mantenido relaciones comerciales con Segundo .
Por tanto: * no afirma en ningún momento que Dña. Josefa fuera gerente de la empresa Muscle SL sino que
Alega la insuficiencia de la prueba para considerar probado:
- El recurrente tenía la intención de transportar para su posterior distribución en el archipiélago canario cocaína camuflada en productos nutricionales-
- Que no ofreció explicación alguna. Y de esto último infiere que fue él mismo quien ocultó la droga para su distribución.
Considera, por el contrario el recurrente la inexistencia de prueba de la que pueda derivarse que fuera él quien encargase transporte con la empresa DSV, no pudiéndose tomar en su perjuicio el hecho de que se acogiese a su derecho a no declarar, por lo que la inferencia que realiza la Sala de instancia no se ajusta a los parámetros doctrinales y jurisprudenciales que deben presidir la prueba indiciaria no habiendo razonado de manera lógica la conexión entre los hechos base y los hechos delictivos, y mucho menos ajustándose a las reglas del criterio humano o de la experiencia común.
El motivo se desestima.
En cuanto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, esta Sala en SS. 455/2014 de 10 junio , 487/2015 de 20 julio , 505/2016 del 9 junio , ha destacado, como el TEDH, en sentencia 8.2.96 (conocida como el caso Murray), enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Luis Antonio permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acosado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.
El señor Luis Antonio acudió ante la Comisión y denunció la violación de los arts. 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra él. Adujo que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de la Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones -señaló- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiéndose la carga de la prueba.
El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.
El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH-- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.
El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del 'Caso Luis Antonio '' en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.
Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: -pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentados del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' (SSTC 20212000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , citando la SIC 220/1998, de 16 de noviembre ).
En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que 'nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 2204998, dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado : que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes': y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...
Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio
'Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Luis Antonio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación'.
De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del
De lo contrario advierte reiteradamente el Tribunal constitucional se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal, de modo que, tal como señala el supremo interprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él.
En definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.
Situación que sería la de la presente causa. El recurrente era diferente de la empresa Muscle, remitente, a través de la empresa de transporte DSV de los botes con proteínas en cuyo interior se había ocultado la cocaína. Convicción a la que llega la Sala en el resultado de las conversaciones telefónicas en las que aquél aparece involucrado cuya intervención fue autorizada por autos de 14 y 17 febrero 2012 (folios 6514 a 6550 y 6591 a 6615) y del registro en los almacenes de la empresa DSV en avenida de la Cañada 64-66 de Coslada (Madrid), autorizado por auto de 15 febrero 2012 (folio 6569 a 6576).
Siendo así el hecho de que el recurrente sea el remitente de los botes de proteína con la cocaína camuflada y que no ofrezca explicación alguna no ya sólo respecto al hallazgo de la droga sino también respecto a quienes estuvieron en contacto con los mismos para introducir la droga sin su conocimiento, es lo que lleva a la Sala de instancia a inferir que fue él mismo-o personas a su cargo-quien le ocultó para su distribución a terceros y las Canarias.
Inferencia de la Sala, lógica y razonable y que conlleva a la desestimación del recurso.
Argumenta el recurrente que la sentencia de instancia al imponer en el fundamento de derecho 11º la pena de cuatro años de prisión, pero no justifica tal extensión que se impone más allá del mínimo, tres años y cuya omisión considera irrazonable y contradictoria.
El motivo se desestima.
Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia
'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en
Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.
Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena.
Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal ,
Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 LECrim , para la infracción de Ley, y ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda entre otras la STS. 13 marzo 2002 :
a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;
b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;
c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión.
La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('
La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.
En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.
En el caso presente el Fundamento de Derecho Undécimo lo dedica la sentencia de instancia a fundamentar la condena a imponer a los condenados y con relación al actual recurrente, no concurriendo en su conducta circunstancias agravantes ni atenuantes, toma en consideración dos circunstancias: * la cantidad de droga incautada y * la necesidad de diferenciar su conducta de la correspondiente a otro de los acusados al que se consideraba autor del mismo tipo delictivo pero en el que concurría la agravante de reincidencia ( Marcelino ).
En el presente supuesto la pena prevista para esta modalidad delictiva es de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga incautada, por lo que no consideramos inapropiada ni, por supuesto, desproporcionada teniendo en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de incautación de una cantidad de droga (384,66 gr. de cocaína pura) que alcanza algo más de la mitad de la que se considera como notoria importancia (750 gr.) y que hubiera llevado a la imposición de una pena de entre los 6 años y los 7 años y 6 meses de prisión.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos desestimar los recursos interpuestos por Gabino , Marcelino , Segundo , Juan Manuel , Benito y Evelio , contra sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.015, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas ; condenando a los recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos. Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Andres Palomo Del Arco D. Perfecto Andres Ibañez