Sentencia Penal Nº 533/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 6/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo nº : 6/18-F
Diligencias Previas nº 293/2017
Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona
Procesado: Valentín
SENTENCIA nº
Ilmas. Sras . Magistradas
Dª Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
Dª. Aurora Figueras Izquierdo
Diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial,
la presente causa nº 6/2018, Diligencias Previas nº 293/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de
los de Barcelona, seguido por el delito contra la salud pública contra el procesado Valentín , nacido en Gujarat
(Pakistán) el día NUM000 de 1985 , hijo de Roberto y Pura representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Samarra Gallach, y defendido por la Letrada Sra. Fernández Creus. Ha comparecido en el procedimiento el
Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 293/17, del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día doce de septiembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de Valentín como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de cinco años de prisión y multa de 200 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. De conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal se interesaba que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno en siete años y costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.



TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno; en todo caso consideraba concurrente la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes prevista en el artículo 21.2 del Código Penal.



CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, interesando la defensa de forma subsidiaria y para el caso de condena la aplicación del subtipo atenuado e imposición de la pena mínima dada la concurrencia de la atenuante ya interesada provisionalmente. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.



QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara, que el día 17 de abril de 2017, sobre las 23.20 horas, el acusado Valentín , mayor de edad, pakistaní, que carece de autorización para residir en España y que ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 19/09/2016 por un delito contra la salud pública a la pena de 4 meses de prisión y multa, se hallaba en la playa del Somorrostro de la ciudad de Barcelona ofreciendo sustancias estupefacientes a los transeúntes de la zona; en un momento dado se acercó a un macetero del mobiliario urbano existente en el lugar y tras revolver en el mismo sacó un pequeño objeto que guardó en uno de los bolsillos de su chaqueta. Observado lo anterior por una dotación de la Guardia Urbana que prestaba servicio no uniformado de paisano detuvieron al citado, encontrándole oculto en el interior del forro de la chaqueta que portaba una bolsita transparente conteniendo cogollos de marihuana, con un peso neto de 8,841 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 6,3% +-0,5%, siendo la cantidad total de delta 9 tetrahidrocannabinol de 0,053 gramos +- 0,004 gramos. Revisada la maceta en la que uno de los agentes le había visto rebuscar, encontraron tres bolsitas conteniendo cogollos de marihuana, con un peso neto de 3,229 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,9% +-0,5%, siendo la cantidad total de delta 9 tetrahidrocannabinol de 0,261 gramos +- 0,016 gramos, oculta en la parte de debajo de un cactus roto que había en la maceta, donde igualmente se encontró otra bolsa conteniendo 12 comprimidos de MDMA de color naranja, con forma de cara de rana, con un peso total de 2,172 gramos y una riqueza en MDMA base del 29,3% +- 1,6%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,638+-0,035 gramos. Toda esta sustancia estupefaciente iba a ser destinada por el acusado para la venta a terceros. El precio en el mercado ilícito de un gramo de marihuana es de 4 euros y de un gramo de MDMA de 40 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, según la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010de 22 de junio. La acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en fundamentos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la marihuana y el MDMA, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología en su dictamen B17/02600_Q obrante a los folios 48 a 54 de autos, que efectuaron los correspondientes estudios de las sustancias incautadas al acusado y que le fueron remitido para la práctica del mencionado análisis. No así la marihuana, pero el MDMA o metilnodioximetanfetamina, como nos recuerda la reciente sentencia del TS nº 723/17 de 7 de noviembre, es una sustancia incluida en la Lista I del Convenio de 1971, firmado por España, desde la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1990, y ha sido considerado como sustancia que causa grave daño a la salud (Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 7 de junio de 1.994 y de 7 de junio de 1.999), pues concurren en ella los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación ( STS 1486/1999, de 25 de octubre): por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( SSTS 80/1999, de 27 de enero ; 26/2013, de 22 de enero , entre una jurisprudencia pacífica), lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, siendo igualmente jurisprudencialmente admitido que cuando se combina el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud con el de otras que no suponen ese grave riesgo el reproche penal debe atender a aquellas que determinan una pena mayor. Los hechos deben por tanto ubicarse dentro del artículo 368 del Código Penal, pero concretamente en su párrafo segundo tal y como interesaba la defensa en conclusiones definitivas y para el caso de condena. El artículo 368.2º enuncia como condiciones para su aplicación que los hechos revistan escasa entidad y que se den unas circunstancias personales específicas. Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, 16 de junio), que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos. Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido. Así, en lo que se refiere al presente supuesto, la conducta enjuiciada constituye un supuesto de tenencia preordenada al tráfico, en la forma de menudeo. En tal sentido, no cabe duda de que los hechos objeto de enjuiciamiento desvelan escasa entidad, desde el punto de vista objetivo, en atención al total de la droga intervenida. Reducida a su pureza, supone un total de 0,63 gramos de MDMA, que si bien supera la dosis mínima psicoactiva que para la citada sustancia, como recuerda la misma sentencia del Tribunal Supremo, es de 0,046, es realmente pequeña. Tampoco se observó la existencia de ningún acto concreto de venta.

Por lo demás, la existencia de una anterior condena por delito de tráfico de drogas no impide la apreciación del subtipo atenuado. Así lo ha dejado claro la jurisprudencia de la Sala Segunda en su sentencia 600/2011, de 9 de junio, en la que argumentaba con remisión a la sentencia 103/2011, de 17 de febrero, que, '... desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, pues se oponen a ese criterio de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que este autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del Código Penal ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior. Por consiguiente, la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora..' Eso es lo que consideramos que ocurre en este supuesto dada la escasa entidad de la droga incautada y siendo además que al acusado le consta tan solo una condena anterior y no dos, circunstancia que ya si podría ser óbice para la aplicación del subtipo atenuado en cuanto revelador de una dedicación habitual al tráfico (en este sentido la Sentencia de la Sala Segunda nº 537/17 de 11 de julio)

SEGUNDO.- Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la tenencia de sustancia estupefaciente preparada para su venta y distribución a terceros; en efecto, la comisión de la conducta típica por el acusado se acredita a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de armas que rigen nuestro proceso penal. El acusado negó los hechos que se le imputaban por el Ministerio Fiscal y solo reconoció como suya la sustancia que los agentes le encontraron encima, desvinculándose totalmente de la encontrada en la macetera que hace de separación entre la playa y un conocido y frecuentado restaurante que se ubica en la zona; en relación con la sustancia que le encontraron encima aseguró que era para su consumo y el de unos amigos con los que iba a celebrar un cumpleaños. Frente a esta versión exculpatoria, se alza con fuerza la de los agentes de la Guardia Urbana que depusieron en el plenario, los cuales de forma absolutamente coincidente entre ellos y concordante con lo que constaba en el atestado relataron resumidamente que estaban realizando servicio de paisano por la zona de la playa y mientras un agente se situó en una parte más elevada otros dos lo hicieron en una zona inferior. El agente situado en la zona elevada, agente de la Guardia Urbana con carné profesional nº NUM001 relató que vio al acusado haciendo comentarios a los transeúntes, como ofreciéndoles algo que estos declinaban. Llamó a sus compañeros porque se dirigía hacia ellos y en ese momento vio que trasteaba en la zona de matorrales y como sacaba en un papel y se lo ponía en la chaqueta. Lo comunicó a sus compañeros, los que estaban abajo, los cuales también pudieron ver como efectivamente rebuscaba en aquellas maceteras aunque no le vieron meterse algo en la chaqueta como sí su compañero que tenía mejor visión; al ver que se iba de la zona le pararon y le intervinieron, tras el cacheo, las sustancias que llevaba encima y que constan especificadas en el acta de intervención (a folio 24) y luego registraron la zona de matorrales donde le vieron rebuscar y encontraron el resto de sustancia (acta de intervención a folios 21 a 23): dos bolsas de marihuana, una bolsa de pastillas en otro cactus, había bolsas de lo que creyeron que era cocaína y MDMA de diferentes tamaños. Por tanto vemos como tres agentes de la Guardia Urbana le ven primero tener conversaciones rápidas con transeúntes como ofreciéndoles algo que en aquel momento todos rechazaron y luego trastear en una zona pequeña del mobiliario urbano de la que cogió algo y se lo guardó en su chaqueta en la que se encontró una bolsita conteniendo marihuana como también algo de MDMA, idénticas sustancias que luego fueron encontradas en la maceta en la que buscó de lo que podemos inferir que la droga encontrada en dicho lugar -la maceta no era excesivamente grande como precisó el testigo y le vieron rebuscar por toda ella- era también suya y que la tenía allí precisamente para ofrecerla a los transeúntes y no encima para eludir sus responsabilidades si fuera descubierto. No concuerda la tenencia de estos dos tipos de sustancias estupefacientes, que es lo que resultaron contener definitivamente las bolsitas encontradas tras los análisis efectuados, pese a que a los agentes les parecieron también en un primer momento cocaína, con el consumo propio, cuando con la prueba del cabello tan solo se ha acreditado el consumo de cocaína, no de MDMA o marihuana que son las sustancias encontradas; tampoco ha traído a declarar a ninguno de los amigos que supuestamente iban a consumir estas sustancias en un cumpleaños.

Por lo tanto el lugar de su ubicación -en el mobiliario urbano de una zona de ocio nocturno enormemente concurrida-, la forma en que estaba dispuestas -en bolsitas y pastillas- la propia variedad y el hecho de los ofrecimientos previos visualizados por los agentes llevan a este Tribunal a la conclusión razonable de que el acusado era poseedor de toda esta sustancia para distribuirla a terceros.



TERCERO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. Concurre la circunstancia agravante de reincidencia, de conformidad con lo que dispone el artículo 22.8 del Código Penal, puesto que al cometer estos hechos le constaba una condena anterior por el mismo delito, antecedente penal que no se encuentra además cancelado dado que la condena fue impuesta en el año 2016 de conformidad con lo consignado sobre el particular en los hechos probados acorde con lo que consta en la hoja histórico penal de Valentín obrante a los folios 29 a 30 de autos. No concurre la atenuante de drogadicción, por ser doctrina reiterada de la Sala Segunda, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. No se ha acreditado en forma alguna la gravedad de la adicción que determine la comisión del ilícito sino que simplemente se ha solicitado una prueba objetiva que viene a acreditar el consumo de cocaína en los cuatro meses anteriores a la prueba, practicada el día 3/05/2017, nada más; no se ha solicitado el pertinente análisis médico que acredite el grado de adicción. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, siendo la adicción grave el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. ( STS 55/2000, de 18 de enero).

Ni se ha acreditado la gravedad del consumo ni su temporalidad luego tampoco la afectación de las capacidades intelectivas y/o volitivas a consecuencia del mismo.



CUARTO.- En base a estas consideraciones, es aplicable por ello, a Valentín , la pena de dos años y tres meses de prisión y la multa de 60 euros (algo más de la mitad del valor de la droga vendida en el mercado según se ha declarado probado) con dos días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. El Ministerio Fiscal interesaba la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso de cinco años. La defensa se opuso a dicha petición, pero de forma genérica considerándolo una petición desproporcionada, sin acreditar el arraigo que pudiera tener el acusado, que no debe ser muy alto dado que carece de autorización legal de residencia y desconoce absolutamente nuestro idioma. El artículo 89 del Código Penal en su apartado primero establece como norma la expulsión de los extranjeros no residentes legalmente en España, en su apartado cuarto establece que 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'. Valorando las circunstancias personales expuestas es procedente acordar la sustitución interesada por el Ministerio Fiscal.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Valentín como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión, multa de 60 euros y responsabilidad personal subsidiaria de dos días para el caso de impago, con expresa imposición de las costas causadas.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por un período de cinco años. Dése a la droga y dinero intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de los diez días siguientes a la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.