Sentencia Penal Nº 534/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 79/2008 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 79/08

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2004/08

JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. 22 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a 20 de mayo de 2009.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y publico, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias Previas núm. 2004/088 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. 22 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud publica, contra Conrado , nacido el día 1-2-73 en Barcelona, hijo de Remedios y José, con domicilio en Barcelona, representado por la Procuradora Eva Castel Escale y defendido por el Letrado Sr. Sergio Racionero Domínguez , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud, siendo responsable en concepto de autor según el art.28 del Código Penal Conrado , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 7 años de prisión y asimismo la pena de multa de 2710 euros Y responsabilidad personal subsidiaria de 30 días prevista en el art.53 del Código Penal en el caso de impago y la condena en costas. Que se proceda al comiso de la droga intervenida para su destino legal según lo dispuesto en los art.127 y 374 del Código Penal y el art.367 ter de la LECRim

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y subsidiariamente en caso de condena la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción.

Hechos

UNICO.- El acusado Conrado , de 35 años de edad, sin antecedentes penales, el día 24-4-08 se encontraba en la Pza. Catalunya de la localidad de Barcelona, ocupándosele por funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona 15,061 gr netos de cocaína en una sola pieza oculta en la zona genital con un grado de riqueza del 37,02%; 16,690 gr de haschish y 0,288 gr de marihuana y 290 euros. En dicha fecha era consumidor de sustancias estupefacientes preferentemente cocaína con dependencia a dicha sustancia desde los diecisiete años. Asimismo trabajaba como camarero en Naturalissim Cafe Mar, S.L. y percibía 500,57 euros al mes más propinas. No ha quedado acreditado que el acusado poseyera la sustancia estupefaciente para comerciar con terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- El estudio de las pruebas testifícales, y documentales practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que existen dudas más que razonables de que el acusado poseyera la sustancia estupefaciente descrita en los hechos probados con la finalidad de venderla a terceros, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio en aplicación de la doctrina "in dubio pro reo", reiterada por nuestra jurisprudencia en las STC 13/87, 55/88, 14/91 y STS de 3.10.97, 27.10.99 y 3.3.00. Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional -art. 24.1 CE- debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo .

La prueba pericial del Instituto Nacional de Toxicología obrante en los folios 41 y 42 y correspondiente ampliación por dictamen nº 2503/08 (f. 82 y 83), reproducida en el plenario mediante la remisión a la documental no impugnada por la defensa, acredita que la sustancia estupefaciente ocupada es cocaína y haschis. La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras muchas- la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 368 del Código , en su modalidad de tenencia ordenado al tráfico.

Del análisis de las pruebas de cargo respecto a la participación de Conrado se deduce en primer lugar que el acusado no cuestiona la tenencia de las sustancias estupefacientes alegando que las compró este mismo día para su consumo dada su antigua adicción a la droga, que la había comprado porque venían las fiestas del barrio de la Barceloneta y que en aquella época consumía dos gramos diarios. Que aquel mismo día había cobrado de la dueña del bar seiscientos euros de su salario y propinas. Que compró la droga por trescientos euros y el resto era el dinero que le ocuparon. Del informe médico-forense -ratificado en el juicio- e informe del Institut de Salut Mental i Toxicomaníes obrante en el folio 76, se acredita que efectivamente en aquellas fechas era consumidor habitual preferentemente de cocaína con un grado de adicción elevado habiendo seguido diversos programas de tratamiento para su deshabituación.

De la testifical de los funcionarios policiales Agentes de la Guardia Urbana nº NUM000 y NUM001 además de los hechos ya acreditados por el propio relato del acusado en cuanto a la ocupación de la droga tan solo es relevante el hecho de que su intervención se produjo al notar que se asustó y puso nervioso en cuanto les vio y les esquivó. Pues bien llegados a este punto, la Sala tiene dudas de que la tenencia de la droga por parte del acusado estaba preordenada al tráfico Según reiterada y consolidada jurisprudencia dicho extremo se viene infiriendo a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias (STS 15-11-2007 ). En el presente caso, las dudas racionales nacen del hecho de que el acusado no tiene antecedentes penales ni policiales, no ha sido nunca denunciado ni investigado por el delito de salud pública, no se le ocuparon instrumentos destinados al tráfico, la droga que portaba era un solo trozo no distribuida en papelinas, el bajo grado de pureza hacía inviable que la cocaína pudiera posteriormente ser cortada y la escasísima cantidad de haschis que portaba es compatible con el consumo propio. Asimismo de la declaración testifical en el juicio de la dueña del establecimiento se acredita que tenía trabajo fijo y con ingresos propios que le permitían comprar la cantidad de droga ocupada y que efectivamente aquel día le había entregado un anticipo de la mensualidad y que además de la cantidad fija de quinientos euros (f. 77) percibía las propinas como camarero del bar. Si a ello unimos su condición de toxicómano, extremo acreditado por el informe y declaraciones del médico forense, nos conduce a la duda razonable de que sus manifestaciones relativas a que compró la droga para su propio consumo durante varios días es una hipótesis no descartable al ser posible. El hecho de que estuviera nervioso e intentara esquivar a los Agentes de Policía no es indicio suficiente teniendo en cuenta que le comprometía ser portador de una sustancia ilegal y que le decomisarían dicha sustancia. Por todo ello y en base al principio in dubio pro reo consideramos que no se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia que le ampara y en consecuencia procede absolverle del delito por el que ha sido acusado.

SEGUNDO.- Por imperativo legal del art. 127 CP en relación con lo dispuesto en la LO 1/92 de Seguridad Ciudadana, al constar que la sustancia estupefaciente intervenida se hallaba en la vía pública, procede elevar a definitivo el decomiso cautelar de la misma, debiéndose proceder a su efectiva destrucción.

TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Conrado , del delito contra la salud pública de sustancias nocivas contra la salud, por el que fue acusado, declarándose de oficio las costas procesales.

Procédase a la efectiva destrucción de la sustancia estupefaciente. Una vez firme esta sentencia procédase a la devolución a Conrado de la suma de 290 euros que le fueron ocupados.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.