Sentencia Penal Nº 534/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 37/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION NOVENA
ROLLO DE SALA NUMERO 37/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MALAGA
PROCEDIMIENTOABREVIADO Nº46/2012
S E N T E N C I A Nº. 534/2013
En nombre de S.M. el Rey de España, D. Juan Carlos I
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Presidente.-
D. ENRIQUE PERALTA PRIETO
Magistrados.-
Dª LOURDES GARCIA ORTIZ
D. BEATRIZ SÁNCHEZ MARIN
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En la ciudad de Málaga, a 25 de octubre de 2013.
Vista en juicio oral y Público ante la Sección Novena de esta Audiencia, la causa seguida en el juzgado
de Instrucción número 6 de Málaga por el delito Contra la Salud Pública, por Tráfico de Drogas que causan
grave daño, contra los inculpados Valentín , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1980, natural
de Málaga, vecino de Málaga hijo de Pablo Jesús y Nieves , con antecedentes penales no computables a
efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sr/a, M.A ORTEGA GIL, y defendido por el Letrado
Sra. Dª CECILIA PEREZ RAYA, y contra Celso , con D.N.I.- NUM002 , nacido el NUM003 /1978, hijo
de Fructuoso y Adelaida , natural de MALAGA, vecino de Málaga, representado por el Procurador Sr. D.
MIGUEL FORTUNY DE LOS RIOS y defendido por el Letrado Sr. D. JUAN FERNÁNDEZ RAMOS, siendo
parte del Ministerio Fiscal, y ponente el Magistrado Iltmo. D. ENRIQUE PERALTA PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, inició Diligencias Previas con número 269/2012, por supuesto delito Contra la Salud Pública, por Tráfico de Drogas que causan grave daño, en las que aparecía como denunciados los ut supra citados, Diligencias en la que acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del Juicio Oral y se dio traslado a las defensas que también evacuaron el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 23/10/2013, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Abogados defensores.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Contra la Saluda Pública previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , y reputando responsable en concepto de autores los inculpado Valentín y Celso , y no estimando como concurrente ninguna circunstancia modificativa, solicitó se le condenase a cada uno de ellos a la pena de Cuatro (4) años y Seis (6) meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Costas. Comiso y destrucción de la Droga ocupada y comiso del dinero y efectos intervenidos.



CUARTO.- Las defensas de los referidos acusados en igual trámite mostraron su disconformidad con la petición del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de sus defendidos con declaración de oficio de las costas causadas.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara expresamente al desprenderse de la prueba practicada que Celso , mayor de edad y con antecedentes penales, no computables en esta causa, fue sorprendido por agente de la Policía Nacional de Servicio el día 17 de Enero de 2012, sobre las 18.30 horas, cuando conducía el vehículo SEAT Altea .... NHH , propiedad de su padre, ocupándole escondido en su ropa los siguientes efectos.

1.-Una bolsa de plástico, de color blanco con 24,68 gramos de una sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 73,50% y un peso de 24,68 gramos.

2.-Una bolsa de plástico de color blanco con una sustancia que debidamente analizada se acreditó era cocaína con un peso de 4,35 gramos y pureza del 72,13 %.

3.-Una bolsa de plástico de color blanco, con una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso de 0,26 gramos y pureza del 71,24%.

4.-Una bolsa de plástico de color blanco, con una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,53 gramos y pureza del 65,51%.

5.-980,90 euros en efectivo.

Como consecuencia de ello, y con el consentimiento del citado, se efectuaron sendos registros en los domicilios que utilizaba el mismo, así en el que ocupan también sus padres sito en Málaga, Puerto de la Torre C/ DIRECCION000 nº NUM004 , y en el domicilio se ocuparon los siguientes efectos.

Un envoltorio de plástico de color blanco con una sustancia que analizada en legal forma, resultó ser cocaína con una pureza del 70,40% y un peso de 2,30 gramos.

Un envoltorio de plástico con dos comprimidos de MDMA, con un peso de 0,46gramos y pureza de 0,15 %.

Una balanza de precisión, con restos de cocaína.

Un tubo cilíndrico de plástico con restos de cocaína.

Unas tijeras con restos de cocaína.

Fragmentos de plástico de color blanco, con restos de cocaína.

Todos los citados efectos se hallaron en el interior de una caja de seguridad, camuflada a modo de libro, metálica y con cerradura.

3900 euros en efectivo.

En el registro efectuado en su otro domicilio, donde residía su pareja sentimental sito en C/ DIRECCION001 nº NUM005 de Campanillas (Málaga), se ocuparon los siguientes efectos.

I.- Un envoltorio de plástico con 0,61 gramos de cocaína y pureza del 61,88%.

II.-Dos fragmentos de plástico de color blanco con restos de cocaína.

III.- 29.885,30 euros en efectivo.

IV.- Un reloj, marca Rolex, con su caja.

Celso , es consumidor habitual de esta clase de sustancia, teniendo leve dependencia en relación a ellas.

Como consecuencia de la anterior acción y teniendo los agentes actuantes sospechas de que Celso , trabajase en el bar 'Niagra', sito en Málaga Av. Lope de Rueda, nº 93, que regenta Valentín , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en estas actuaciones, se desplazó una dotación policial al lugar, a efecto de efectuar actuaciones sobre las 22,30 horas del mismo día; una vez en el lugar y antes de entrar en el local, que se hallaba cerrado al público, Valentín al percatarse de la presencia policial y estando acompañado por otra persona no identificada, se encerró en el mismo, cerrando la puerta, que no abrió hasta transcurridos pocos minutos y tras utilizar la cisterna del baño, una vez dentro los agentes actuantes, intervinieron los siguientes efectos.

-Cinco envoltorios transparentes con restos de lo que resultó ser cocaína en el suelo del baño, junto al retrete.

-Cinco envoltorios con 1,85 gramos de cocaína y MDMA.

-Una bolsa de plástico de color blanco con recortes circulares.

-Cinco libretas con anotaciones de contabilidad.

-13.619 euros en metálico.

El total de la droga incautada en ambas operaciones tiene un valor oficial en el mercado, ilícito de 3717,38 euros.

Valentín , es consumidor habitual y adicto en forma leve al consumo de sustancias tóxicas como las reseñadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la calificación jurídico penal, de los hechos declarados probados en esta sentencia, la Sala debe analizar la cuestión prevista planteada por la defensa de Celso , que instaba la nulidad de lo actuado, por vulneración de derechos fundamentales del mismo, al entender que fue interrogado, sin información previa de derechos y sin asistencia letrada, infringiéndose el art. 24 de la C.E ., y produciéndole indefensión, entendiendo que la nulidad se extiende a todos los actos posteriores, que devienen de ello, por frutos del árbol envenado, por origen ilegal.

basa la parte la alegación en el hecho de que el instructor de las actuaciones, en fase policial, hace constar al folio 6 de las actuaciones (5 del atestado) 'al ser preguntado sobre...' y que ante ello :a) ofrece respuestas incoherentes y poco creíbles y b) expone que trabaja habitualmente en un bar de copas denominado Niagra, sito en en C/ Lope de Rueda 93 de Málaga Puerto de la Torre.

De lo expuesto dos serían las consecuencias, las propias, respecto del apartado a), y las ajenas referidas al otro acusado en las actuaciones relativas al apartado b).

Como proceso previo a ambas, se debe partir en su estudio de lo que tambien expresa el propio atestado y con anterioridad a ello, folio 3 de las actuaciones (y 2 del atestado) consta que a Celso , se le informó de sus Derechos art. 520 LECR (y luego por escrito también en comisaría) de forma verbal, al producirse su detención por tanto, era consciente de su derecho a no declarar, y a ser asistido de letrado, pero es él quien de forma voluntaria, y de motu propio efectúa manifestaciones e incluso autoriza los registros, a los que es llevado personalmente (llegándose incluso folio 14, 13 del atestado, a ser instado por su letrado para no declarar), por ello, al ratificarse por el instructor que no fue interrogado, sino que el detenido expuso voluntariamente de forma espontánea y por decisión propia esas manifestaciones, así lo efectúa en su testifical en la vista oral el agente policía, no existe indefensión alguna, ni vulneración de derecho fundamental, ní causa de nulidad y menos aún efecto extensivo alguno, siendo correcto lo actuado.

Además, en relación al descrito subapartado a), antes citado, nada aporta a las actuaciones, y nada se desprende de lo que nada otorga, así 'incoherencia y poca credibilidad' y ello es lo único existente en relación al acusado que plantea la cuestión; y en relación al subapartadob), referido al otro acusado, 'trabajar habitualmente en el bar 'Niagra', ubicado en C/ Lope de Rueda 93 de Málaga Puerto de la Torre', la posible alegación o manifestación espontánea y voluntaria efectuada, no es por ello cierta y acreditada, al contrario de la prueba practicada, ausencia de contrato laboral, de trabajo concreto, de fechas de él, de la declaración del dueño del establecimiento (coacusado) camareras del mismo (testigos) se acredita es falsa e inexistente, por lo que de lo no acreditado e incierto, tampoco se desprende nada, y por ello tampoco existe nulidad alguna, ni efecto derivado.



SEGUNDO.- Analizada y resuelta la anterior cuestión previa, se debe entrar a conocer de la integración de los hechos declarados probados en el Código Penal, y así los declarados como tales en la presente sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a quien las consumen, prevista y penado en el art. 368 del C.P vigente, ya que la posesión de sustancias de esta naturaleza (Cocaína e incluso MDMA para hacerlas llegar a terceras personas para su consumo, se integran en el tipo penal, como posesión preordenada al tráfico, con actos necesarios previstos a tal fin y constituyen la infracción penal, determinada por su cantidad, disposición, forma y utensilios al efecto (balanza, etc) siendo la cocaína (también MDMA) sustancias de ilícito comercio y estando sometidas al Servicio de control y restricción-de estupefacientes hallándose incluida en las listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 (también el MDMA en el convenio de 1973), y como tales sustancias ilicitas se integran en el precepto del Código Penal citado. Todo ello en relación al primero 'in tempore', y en la redacción de esta sentencia, de los dos que constituyen una serie distinta de actos, y referido a Celso ; no considerándose, por la Sala, que los hechos relativos a la segunda fase o serie de actos, centrados en el Bar Niagra, y referidas al otro acusado Valentín , sean constitutivos de infracción penal, pues aún cuando posee sustancias de ilícito comercio, es una posesión destinada al propio autoconsumo, así se desprende de la posesión, su forma, estado, características de la misma (diferente en su composición, estructura, forma, embalaje, etc) a las otras, y desconectada de restos de sustancias, (en otro tipo de envoltorio) todo ello a la vista de los datos del informe policial obrante en los autos, que se hallasen en el servicio, en el suelo junto al inodoro, del local, del que se ignara cuando, como y por quien fue limpiado por última vez, y que en el momento del registro no se encontraba abierto al público, siendo Valentín (y así se acredita en la vista oral, con la testifical practicada e informes forenses unidos a las actuaciones) consumidor de esas sustancias por lo que respecto del mismo se debe dictar sentencia absolutoria, declarando de oficio la mitad de las costas causadas, ordenando al comiso y destrucción de la sustancia que le fue ocupada, al ser de ilícito comercio y dañina a la salud, con devolución al citado del dinero que le fue ocupado ya que aunque no se plantee por la parte, se ha producido una entrada en un local, fuera de las horas de aperturas, sin encontrarnos ante un delito inmediato, y sin la autorización de su titular, que cierra la puerta inicialmente, no solicitándose previamente mandamiento judicial.

Es claro que el bar, no es un domicilio, ni un lugar de intimidad y por eso, con la actuación realizada no se vulnera Derecho Constitucional alguno ( art 182 CE ) y por tanto tampoco se produce efecto de encadenamiento en nulidades de otros actos art 11 de la LOPJ (Teoría de los frutos del árbol envenado), y no existe ilegalidad constitucional (Stcias 18-10-1996; nº 721; 28-01-00; nº 64; 20-3-00; nº400 y 5-5- 00; nº 756), pero si existe una vulneración de la legalidad ordinaria, de la LECRIM, (art. 545 y concordantes), que traen como consecuencia la no validez, por si misma, de la prueba obtenida de esta forma, que deberá ser objeto de acreditación por otro medio (declaraciones, documentos, etc), debiéndose acreditar de esa forma en la vista oral, con todas las garantías legales, oralidad, inmediación, contradicción, etc.,(Stcias 64/00; 756/00; 303/93), por lo que no acreditándose nada en la vista oral, por otro medio probatorio, ningún efecto produce en la causa lo ocupado en el registro; aún cuando por lo anteriormente expuesto esta consideración (no alegada por la defensa) sea innecesaria, a los efectos de este enjuiciamiento.



TERCERO.- Que de los hechos que se reseñan ut supra, Primer apartado citado, y que se centra en los actos de Celso , que constituyen el delito expresado; y del mismo es responsable criminalmente en concepto de autor de los art 27 y 28 del C.P , al haberlo ejecutado directa, material y voluntariamente.

Así posee, por un lado, mas de 30 gramos de cocaína (mas MDMA) distribuido en diversas fracciones (24,68 gramos, 4,35gramos, 0,26 gramos, 0,13 gramos, 2,30 gramos, 0,6 gramos, etc), todos ellos embalados en bolsas de plástico, blancas, de las cuales se le ocupan restos, poseyendo una balanza de precisión, (guardada en el domicilio paterno, en caja de seguridad camuflada) y teniendo al ser detenido oculta la sustancia (las de principal cantidad), en su ropa interior, la valoración concatenada de todo ello acredita la posesión de la sustancia (por su cantidad, forma distribución, útiles, medios de preparación, etc), destinada al consumo ajeno.

No estima la Sala, la alegación efectuada,y sobre la cual aporta tres testigos, de adquisición para un consumo compartido, pues la posesión es muy anterior en el tiempo (mas de 4 dias), no se acredita lugar y momento establecido para ello, ni mas participes, ni motivo del encargo al acusado, ni como se distribuiria, ni mas datos necesarios a tal fin, que no es además acorde con la posesión de mas sustancia, de ocultación de ella en diversas lugares, en la existencia de enseres (balanza, plásticos, etc), ni se aportan esos testigos desde el hecho hasta la vista oral. Debiendo responder este acusado como autor por el delito objeto de acusación.

En cuanto al Segundo hecho, no es indiciario de delito, la tardanza (2-3 minutos, según declaran los policías) en abrir la puerta, estando el bar fuera del horario al público; ni la existencia de restos en el servicio (de caracteres diferentes, plásticos transparentes) ni la ocupación de poca cantidad de droga 1,85 gramos (en plástico blanco con otro azul) en poder de un consumidor, ni el hecho de oír (durante 2-3 minutos) el uso de la cisterna del servicio sobre el que no se acredita desde cuando no se limpiaba, ni la existencia de unas libretas de anotaciones, que las trabajadoras (testigos en la vista oral) exponen se refieren a consumiciones (copas de los clientes, no constando acto alguno de venta en lo actuado.



CUARTO.- En la realización del expresado delito concurre en su autor la circunstancia atenuante 7ª del art. 21 del Código Penal , analógica, al art 21.2 de drogadicción y 20.2, por la adicción, habitual, del mismo ( Celso ) al consumo de drogas tóxicas para su salud, que levemente afectan a sus normales facultades de querer y conocer, lo que determina a la Sala, a la sanción en la mitad inferior, considerando que la pena adecuada al hecho, por sus característas propias (cantidades de droga, forma de ocultación, lugares de la misma existencia de útiles, etc) así como la edad del autor y situación personal, es la pena de 3 años y 3 meses de prisión, accesorias legales y multa de 5.000 euros, con 15 días de arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia, imponiéndole la mitad de las costas procesales causadas, que por ley corresponden al autor del delito (el otro 50% ha sido declarado de oficio). Procediendo el comiso y destrucción de la droga ocupada y el comiso de los efectos intervenidos, balanza de precisión, tubo de plástico, tarjetas, plásticos y caja de seguridad camuflada.

No así el del dinero ocupado, 980 euros que portaba, 3900 # ocupados en el registro del domicilio de CL. Ciruelo y 29.855,30 # intervenidos en el domicilio de CL. Eneas, que no consta tengan procedencia de actos ilícitos de venta de droga previos, al no acreditarse ninguno, y que serán devueltas a su titular, si bien embargando, para garantizar el pago de la multa impuesta en la causa 5000#, todo ello una vez firme la presente resolución.

Igualmente quedará retenido, a disposición judicial, el reloj Rolex ocupado, hasta que quien acredite en legal forma en fase de ejecución y en plazo de 6 meses en aplicación analógica del art. 635 de la LECRIM , ser el titular del mismo de forma fehaciente y documentada, en cuyo caso le será entregado, y de no efectuarse, como objeto abandonado será puesto a disposición de las autoridades administrativas, para darle destino legal.

Visto los artículos citados , así como demás de general y pertinente aplicación del C.P., LECRIM, LOPJ y CE.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVERMOS libremente del delito contra la Salud Pública por Tráfico de Drogas que causan grave daño, que en los presentes autos se le imputaba al acusado Valentín , declarando de oficio la mitad de las costas causadas y ordenando se devuelvan al mismo la cantidad que le fue intervenida de 13.619 euros, ordenando el comiso, y destrucción, por ser de ilícito comercio, de la droga que le fue ocupada (1,85 gramos de cocaína y Mdma) y que, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Celso , como autor responsable criminalmente de un delito contra la Salud Pública por Tráfico de Drogas que causan grave daño, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica, por drogadicción a la pena de 3 (TRES) años y 3(TRES) meses de prisión y multa de 5000 #, con 15 dias de arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de la otra mitad de las costas procesales causadas, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.

Ordenando el comiso y destrucción de la droga incautada, al ser de ilicito comercio, así como de los efectos intervenidos relacionados con ella, y ut supra citados, el comiso de los demás bienes ocupados que sean de uso legal poniéndolos a disposición de la autoridad administrativa pertinente, dejando en la causa el reloj Rolex ocupado para su entrega, en la forma antes reseñada a su titular o en su defecto a la autoridad gubernativa pertinente.

Ordenando la devolución al penado del dinero que se le ocupó, del cual se embargaran 5000# para pago de la multa impuesta, una vez firme esta resolución.

Notifíquese la presente sentencia a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la unidad Provincial de Ministerio de Sanidad a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.