Sentencia Penal Nº 534/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 59/2013 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2012-0012435

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000059/2013- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000094/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martinez Marfil

Magistrados/as

D. Jesus Gomez Angulo Rodriguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000534/2014

En Alicante, a treinta de octubre de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 24 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA,contra los acusados:

Hernan con DNI NUM000 , hijo de Horacio y de Luisa , nacido el NUM001 /1979, natural de Figueras (Gerona), y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose M. Manjon Sanchez y defendido por el Letrado Laureano M. Del Castillo Gomez;

Ismael con DNI NUM002 , hijo de Horacio y de Luisa , nacido el NUM003 /1977, natural de Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Luis M. Gonzalez Lucas y defendido por el Letrado Joaquin Mª Lacy y Perez de los Cobos;

Lázaro con DNI NUM004 , hijo de Horacio y de Luisa , nacido el NUM005 /1974, de de edad, natural de Figueres, y vecino de Alicante, antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Danilo Angelini y defendido por el Letrado Joaquin Mª Lacy y Perez de los Cobos en sustitución de la letrada Ofelia I. Ripoll Gommis-Iborra;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. Maria Luz Morillas,Actuando como Ponente,la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mª Margarita Esquiva Bartolomé de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 917/2012 el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000094/2012, en el que fueron acusados Hernan , Ismael y Lázaro por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000059/2013 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del articulo 368 del Código Penal , del que son autores los tres acusados, concurriendo en Hernan la agravante de reincidencia y la atenuante analogica de drogadiccion del articulo 21.7 en relacion con el 20.1 y 21.2 del mismo texto legal , sin circunstancias en los otros dos acusados, y solicitó la pena de tres años y seis emses de prision, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 22.550, con 4 meses de arresto sustitutorio en caso de impago, para Hernan y cuatro años de prision, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 22.550 eruos con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago, para Ismael e Lázaro y costas.

TERCERO.-La DEFENSAde Hernan , en el mismo trámite, se adhirió a la calificacion del Ministerio Fiscal ante el reconocimiento de los hechos por su representado que se conformó con la pena, mostrando el letrado su conformidad.

La DEFENSAde Ismael e Lázaro solicitó la libre absolucion de sus representados con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Funcionarios del Cuerpo nacional de Policía (Grupo III, dedicado a la investigación y represión de actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, en su modalidad de compraventa 'al menudeo') de Alicante, tras poner un dispositivo de vigilancia y seguimiento en diferentes horas y días en un punto de venta al menudeo de hachís y cocaína en el barrio del Cementerio de Alicante, en distintos domicilios ubicados en la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 y NUM008 , utilizados por los acusados, si bien la venta se realizaba a través de terceras personas en pequeñas cantidades, ocultando el grueso de la droga en 'viviendas de seguridad' fuera del barrio, se obtuvo el siguientes resultado:

En la mañana del 26-2-2012, sobre las 8'45 horas, en los aledaños del Barrio del Cementerio, en la calle Artes Gráficas, se detectó la afluencia constante de clientes que acudían al lugar permaneciendo unos minutos y abandonando el lugar tras haber adquirido droga, levantándose actas de intervención de sustancia estupefaciente, respecto de Candelaria , Carmela , Carolina y Celia .

Sobre las 16Ž10 horas, del 27-2-2012, un individuo que resultó ser Pedro Jesús , también acudió al lugar a adquirir droga, siendo interceptado en la calle Vial de los Cipreses, levantándose el correspondiente acta de intervención. Igualmente, se levantaron actas de intervención los días 28 de febrero y 1 de marzo de 2012.

Fruto de las vigilancias, se pudo comprobar cómo el acusado Ismael , mayor de edad y con antecedentes penales no computables (condenado dos veces en 2.009 por delito de conducción sin permiso), realizaba desplazamientos casi diarios desde su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM008 de Alicante, hasta el barrio del Cementerio, con el fin de aprovisionar, regularmente, de pequeñas cantidades de droga para su posterior distribución en los domicilios familiares sitos en la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 y NUM008 . Ademas, efectuaba desplazamientos, en horario de tarde-noche, desde el Barrio hasta el domicilio del acusado Hernan , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 5-2-2010 por delito contra la salud publica a la pena de nueve años y un mes de prisión (Ejecutoria 9/2010), encontrándose a esta fecha de los hechos en situación de busca y detención para ingreso en prisión para cumplimiento, ubicado en el polígono DIRECCION000 nº NUM009 de El Rebolledo (Alicante), donde ocultaban parte de la droga y el dinero obtenido con la venta.

Con todo lo relatado anteriormente, se solicitó al juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, la entrada y registro en los domicilios, sitos en al CALLE001 nº NUM008 de Alicante perteneciente a Ismael , el chalet sito en el DIRECCION000 nº NUM009 de el Rebolledo de Alicante, perteneciente a Hernan y la casa de campo sita en partida DIRECCION001 nº NUM010 de Elche, utilizado por Ismael .

En el registro de la vivienda de Hernan , en El Rebolledo DIRECCION000 nº NUM009 , se intervino un plato con restos de cocaína, 164 gramos de cocaína, con una pureza del 68'5%, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 9.635,49 euros; 73 gramos de hachís con una pureza de 10,7%, que habría alcanzado un valor de 398,58 euros en el mercado ilícito; 1800 euros en billetes, así como diversos teléfonos móviles y varios anotaciones contables manuscritas.

En el registro de la CALLE001 nº NUM008 de Alicante, residencia de Ismael , se incautó 170 euros en billetes, 20,6 gramos de cocaína con una pureza del 71,6% que habría alcanzado un valor de 1207,36 euros en el mercado ilícito.

En el registro del domicilio de la partida DIRECCION001 nº NUM010 de Elche, usado por Ismael , se intervino 70 plantas de hachís con un peso de 2071 gramos y un pureza del 11,8%, que habría alcanzado el valor de 11.307,66 euros en el mercado ilícito, 7 botellas de fertilizante, un termómetro, un filtro, una escopeta de perdigones, una bolsa con piedras de cultivo, una balanza electrónica, 7 lamparas halógenas, un ventilador, una bolsita con cogollos de sustancia vegetal verde, así como varias macetas de tamaño pequeño, entre otros.

No consta acreditada la participación de Lázaro en los hechos relatados

Hernan sufría a la fecha de los hechos trastorno de dependencia de varias sustancias (incluyendo cannabis y cocaína) y consumo de alcohol, benzodiacepinas, anfetaminas, que limitaban parcialmente su capacidad intelectiva y volitiva, limitación que no persiste en la actualidad.

Ismael , en la fecha de los hechos,presentaba trastorno de dependencia de varias sustancias (incluyendo heroína, cocaína, cannabis) y abuso de alcohol y benzodiacepinas que limitaba levemente su capacidad intelectiva y volitiva sin anularla.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoraciónde la prueba.- El relato de hechos probados se obtiene de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado Hernan ha reconocido íntegramente los hechos. Asimismo, los agentes intervinientes en la operación policial han constatado la posesión de la sustancia y los efectos hallados en el registro judicialmente autorizado de su domicilio, 164 gramos de cocaína, 70 gramos de hachís, 1.800 euros y anotaciones manuscritas, efectos y sustancias, que, por su cuantía y elevada pureza, concretamente la cocaína, permiten considerar su destino al tráfico y a la venta a terceros.

En relación con la participación de Ismael , la prueba practicada evidencia, igualmente, su participación. Se le ha incautado en el registro de su domicilio en la CALLE001 de Alicante y en la casa de la partida DIRECCION001 de Elche, cocaína y hachís, en cantidades y disponibilidad que no permiten deducir un destino al consumo propio.

En primer lugar, la cocaína, pese a no estar dosificada, sino en una bolsita con 20'6 gramos, tiene una pureza muy elevada (74,6%) parecida ésta a la incautada a su hermano Hernan (68,5%), ello implica que se trata de una cantidad neta y pura de 14,74 gramos que excede de la que jurisprudencialmente se considera propia de un acopio semanal para satisfacer el propio consumo del que se es dependiente. Su alta pureza demuestra, asimismo, que no esta preparada para el consumo final debiendo ser objeto de 'corte' para reducir aquella y destinarla al trafico. La similitud de pureza con la sustancia incautada a su hermando Hernan evidencia la participación de forma organizada en la actividad de trafico y la procedencia de la sustancia de la que su hermano Hernan es proveedor y él distribuidor hacia otros puntos de venta, como se explicará.

Las plantas de cannabis halladas en la casa de la partida DIRECCION001 , por el numero de plantas y por los medios e infraestructura desplegados para su cuidado y crecimiento, no hacen creíble la versión del acusado y su defensa de su destino al autoconsumo. Las fotografiás (folios 111 a 115 de las actuaciones) demuestran que se trata de plantas adultas en su mayoría, algunas hay de altura mas reducida y otras pequeñas. No obstante, de la mera apreciación visual, puede afirmarse que el peso bruto de todas estas plantas excedería de los 2.071 gramos que, como cantidad neta, se hace constar en el informe analítico elaborado por la dependencia de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, en el que se indica en el apartado de observaciones que el peso neto del cannabis y derivados se refiere a sumidades floridas y/o con fruto y hojas unidas a dichas sumidades. De hecho, el peso en bruto de las plantas que se indica al folio 88 de las actuaciones en el atestado es de 10.355 gramos. Por tanto, la cantidad neta de 2.071 gramos excede de la cantidad estimada como reserva que pueda hacer un consumidor habitual de la sustancia. Pero ademas concurre otro elemento que hace concluir que no es un simple cultivo aislado de unas plantas para consumo propio, cual es la infraestructura desplegada para el cultivo pseudo industrial del cannabis, con ventilador, lamparas halógenas, temporizadores, termómetros, fertilizante, balanza, y los desplazamiento diarios que hacia el acusado desde Alicante a la vivienda para la vigilancia y cuidado de las plantas.

El hecho de la tenencia de las dos sustancias en cantidades superiores que impiden sospechar el destino al autoconsumo, se complementa con otros serios indicios de la finalidad de tenencia de la sustancia para su venta a terceros.

El acusado fue sometido a vigilancias y seguimientos por el grupo policial y los agentes de la Policía Nacional, que han depuesto como testigos, han afirmado los continuos desplazamientos que hacia el acusado de forma diaria al Barrio del Cementerio, conocido punto negro de venta de sustancias estupefacientes al menudeo y donde el acusado tiene una amplia familia extensa, a la partida Santa Ana de Elche (para el cuidado de las plantas de cannabis) y a la casa de su hermano Hernan que, en aquellas fechas, estaba en busca y captura para cumplimiento de una elevada pena por el mismo delito que nos ocupa, y por ello era cauto y escaso en sus salidas del domicilio. Ismael , ante la limitación de movimientos que tenia su hermano Hernan por su situación procesal y bajo su, muy posible, supervisión, asumió la dirección en la ejecución directa de la actividad de trafico que, en un grado de organización familiar, llevan a cabo habitualmente. Así se desplazaba al Barrio del Cementerio donde tenia contactos cortos y conversaciones cortas con jóvenes y accedía a diversas viviendas de sus múltiples familiares residentes en esta zona, siendo admitido que el Barrio del Cementerio es un punto negro de venta de sustancias estupefacientes.

En su casa de la CALLE001 de Alicante, los miembros de la Policía Nacional también detectaron entradas y salidas de personas que, por su aspecto y el escaso tiempo que permanecían dentro, hacia pensar que se trataran de compradores de sustancia y no de personas próximas a la familia. El agente NUM011 ha indicado que muchas de estas 'visitas' (o desplazamientos del acusado) eran correlativas a una llamada telefónica en la que hablando escuetamente ambos interlocutores quedaban para verse en casa de Ismael o en otro lugar.

Por ultimo, en relación con Lázaro , no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita aseverar que participaba en la actividad delictiva que llevaban a cabo sus hermanos Hernan y Ismael . No constan seguimientos y vigilancias realizados sobre su persona, su detención se produce en la partida Santa Ana del Elche en compañía de una mujer, pero en la vivienda, constando que las plantas de cannabis se hallaban en unas dependencias anejas y separadas de la vivienda, almacén o cuarto de aperos, sin que pueda inferirse su conocimiento de su existencia dado que tampoco había sido visto en desplazamiento alguno sospechoso ni a la indicada casa de campo, ni al Barrio del Cementerio de forma frecuente. Debe ser absuelvo, en consecuencia.

Calificación jurídica.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368.1 del C. Penal .

El acusado Hernan se ha conformado con los hechos y pena solicitados por el Ministerio Fiscal con las modificaciones efectuadas y nada cabe añadir al respecto; y, respecto de Ismael , se estima que su conducta es incardinable en el tipo penal indicado en su modalidad de venta de sustancias al menudeo y referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin que quepa estimar la concurrencia de un supuesto de autoconsumo de la cocaína y, mucho menos,del cannabis incautado, dada la pluralidad de sustancias y su peso en estado puro.

Concretamente, respecto de la cocaína, sentencias del Tribunal Supremo como la 1778/2000 de 21 de noviembre ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto nacional de toxicologia y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19-10-2001. Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. Por ello, la cantidad de cocaína que cabe entender se posee con una finalidad de autoconsumo es de 7'5 gramos, cantidad que es superada por la poseída por el acusado Ismael . Respecto del cannabis, utilizando las mismas tablas del Instituto Nacional de Toxicologia, la cantidad de consumo diario es de 20 gramos por lo que el acopio para cinco días que es lo estimado en un autoconsumo es de 100 gramos, excediendo en mucho a esta cifra la cantidad poseída por el acusado.

En segundo lugar, tampoco procede la aplicación del tipo atenuado del articulo 368.2 del C.P ., a la vista del carácter habitual y profesional de la actividad ejercida por Ismael que se evidencia de las vigilancias y seguimientos, la cantidad, pureza y variedad de sustancias incautadas que impiden adjetivar los hechos como de escasa entidad.

SEGUNDO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de acusados a tenor de artículo 28 del Código Penal Hernan y Ismael .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la agravante de reincidencia del articulo 22.8ª del Código Penal respecto de Hernan al constar la condena firme por un delito contra la salud publica a la pena de 9 años y un mes por sentencia 3-4-2009 (firmeza 5-2-2010) de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial por delito contra la salud publica.

Así mismo, concurre en ambos acusados la atenuante analógica de drogadicción del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.2 y 20.2 del Código Penal , dada la condición de consumidores de sustancias estupefacientes con un patrón de dependencia que limita levemente sus facultades volitivas e intelectivas.

CUARTO.-En cuanto a las penas, procede imponer a Hernan la pena de tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 22.550 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de cuatro meses de arresto, y a Ismael la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 22.550 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de cuatro meses de arresto

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dichos acusados, el pago de las costas proporcionalmente de este proceso, esto es, un tercio, declarando del oficio la parte correspondiente al acusado absuelto.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSa los acusados en esta causa Hernan y Ismael como autores responsables de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8ª en Hernan y la atenuante analógica del drogadicción del articulo 21.7 en relación con el 21.2 y 20.2 del mismo texto legal en ambos, Hernan y Ismael , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 22.550 EUROScon la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de cuatro meses de arresto a Hernan , y a la pena de TRES AÑOS DE PRISION,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 22.550 EUROScon la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de cuatro meses de arresto con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Ismael , comiso y destrucción de la sustancia intervenida y pago de un tercio cada uno de las costas procesales.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSal acusado Lázaro del delito contra la salud publica que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-