Sentencia Penal Nº 534/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 751/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00534/2015

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33051 41 2 2012 0101393

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000751 /2015

Delito/falta: CONDUCCIÓN BAJO INFLUENCIAS BEB.ALCOHÓLICAS/DROGAS

Denunciante/querellante: Ezequias , Franco , SEGUROS BILBAO BILBAO COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a: D/Dª CARMEN HORTAL DIEZ DE TEJADA, ANA BELEN PEREZ MARTINEZ , ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª JAVIER MOURE FERNANDEZ, ALEJANDRO ALONSO GARCIA , DAVID FERNANDEZ SUAREZ

Contra: FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 534/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil quince.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 235/14, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 751/15), sobre delito contra la seguridad del tráfico en concurso con un delito de lesiones por imprudencia, siendo partes apelantes Ezequias , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Hortal Díez de Tejada, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Moure Fernández, Franco , representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Pérez Martínez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Alonso García, con la adhesión de SEGUROS BILBAOrepresentado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Diez de Tejada Álvarez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Fernández Suárez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 27 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debía condenar y condenaba a Franco , como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico ya definido, en concurso con un dleito de lesiones por imprudencia grave, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de privación del derecho a la conducción de vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de dos años y seis meses; y a que en el orden civil, indemnice a Ezequias , en la suma de 4.000 euros por las lesiones causadas, y a la entidad Alquiler de Vehículos y Maquinaria en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados al vehículo Citroen Jumpy; declarando la responsabilidad civil directa para el pago de dichas cantidades a la Aseguradora Seguros Bilbao, con aplicación a dicha aseguradora de los intereses previstos en el art. 20 de la C.C . Seguros; con imposición de las costas al acusado, con excepción de las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado y de la acusación particular recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 751/15, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y la declaración de hechos probados, salvo el penúltimo párrafo que queda redactado en los siguientes términos:

Como consecuencia de la colisión Ezequias sufrió lesiones consistentes en cervicalgia postraumática y contractura de trapecio. Tras el accidente fue agredido por un individuo al que no se juzga, no constando que aquéllas lesiones no se vieran agravadas por tal circunstancia. Ezequias necesitó para su curación primera asistencia y tratamiento mediante collarín blando cervical, antiiflamatorios, relajantes musculares y rehabilitación. El periodo curativo se prolongó 51 días, de los que 10 fueron con impedimento, persistiendo como secuela síndrome postraumático cervical.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que se exponen a continuación.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia han interpuesto recursos de apelación las representaciones procesales del acusado Franco y del lesionado Ezequias . El recurso del acusado argumenta que tras la prueba practicada en el plenario subsisten dudas racionales de que las lesiones que presentó Ezequias se debieran al accidente y no a la posterior agresión que este sufrió a manos de Severino , persona que viajaba como ocupante en el vehículo del acusado, alegando además que toda la instrucción por el delito de lesiones se dirigió contra Severino al considerar que dichas lesiones eran consecuencia de la agresión, no siendo hasta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal cuando se han atribuido al acusado, lo que a decir del recurrente se ha hecho 'sorpresivamente' y 'vulnera su derecho de defensa', en atención a todo lo cual solicita la absolución por el delito de lesiones y que la condena se circunscriba al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas apreciado en la instancia, imponiendo las penas mínimas previstas en el Código Penal para dicha infracción (seis meses de multa con dos euros de cuota diaria y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores) y limitando la responsabilidad civil a la que se fije en ejecución de sentencia por los daños ocasionados en la furgoneta. El recurso del lesionado Ezequias también cuestiona la valoración de la prueba practicada en la instancia pero en sentido inverso a como lo hace el acusado ya que, además de alegar que los 51 días que se prolongó la curación fueron todos ellos impeditivos (no sólo los 10 que se reconocieron en la instancia) y que para su valoración ha de estarse a las previsiones del Baremo de accidentes de tráfico (la sentencia reconoció una cantidad alzada sin atender -al menos expresamente- a dicho Baremo) sostiene que la posterior agresión que le propinó Severino no le ocasionó lesión alguna y que, por lo tanto, el bagaje lesionar que se le apreció obedeció única y exclusivamente al accidente, en atención a lo cual interesa que la responsabilidad civil a su favor se establezca en el importe que solicitó en su escrito de calificación, sin aplicación de coeficiente reductor alguno basado en la agresión sufrida (en la instancia se introdujo un porcentaje del 20%), impetrando además que en la condena en costas del acusado se incluyan la causadas a instancia de dicha acusación, que fueron excluidas en la instancia, adjuntando con el recurso determinados particulares del procedimiento a que dio lugar aquélla agresión. Dado traslado de los recursos a las demás partes, el Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando su desestimación; la aseguradora SEGUROS BILBAO presentó escrito en el que impugnó el recurso de Ezequias y se adhirió al presentado por Franco , interesando en la adhesión con carácter principal la absolución del acusado del delito de lesiones, ofreciendo la aseguradora en pro de dicha solicitud una doble linea argumental, por un lado adujo error en la apreciación de la prueba porque de la practicada en el acto del juicio resultaría que las lesiones que presentó Ezequias fueron consecuencia de la agresión física y no del accidente de tráfico, y por otro alegó quebrantamiento de normas y garantías procesales porque en las resoluciones del Juzgado de Instrucción (Auto de incoación de diligencias previas de 31 de enero de 2013, Auto de incoación de procedimiento abreviado de 11 de julio de 2013 y Auto de apertura de juicio oral de 4 de abril de 2014) tan solo se atribuyó al acusado un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no un delito de lesiones, constando además en el relato de hechos punibles del Auto de incoación de procedimiento abreviado que las lesiones que presentó Ezequias -así como las de los agentes de la Guardia Civil- habrían sido consecuencia de la agresión obra de Severino , de suerte tal que, concluye la aseguradora, la posterior acusación y condena por hechos distintos y un delito distinto vulnera el derecho de defensa del acusado; subsidiariamente a la pretensión absolutoria, la entidad aseguradora solicita en la adhesión que de confirmarse la condena por delito de lesiones, estas deberían valorarse en los términos que resultan del informe forense al no haber sido válidamente impugnado por el lesionado, aplicando el Baremo de tráfico en la actualización de 2012, minorando la cantidad resultante en un 50% en que habría que cifrar la contribución de la agresión a la causación de las lesiones y sin intereses de demora por haber existido causa justificada para el retraso en el pago conforme al artículo 20 regla 8ª de la LCS , impugnando los documentos aportados por Ezequias , tanto por razones de forma (al no haberse propuesto expresamente como prueba) como de fondo (porque lo que se resolvió en el procedimiento a que se refieren tales documentos no vincula en la presente causa); por su parte, la representación de Ezequias presentó escrito impugnado el recurso formulado por el acusado, insistiendo en el análisis de la prueba que había ofrecido en su recurso sobre la etiología de las lesiones, oponiéndose al discurso argumental esgrimido de adverso y proponiendo como prueba, con cita del artículo 790.5 LECrim en relación con el nº 3 de dicho precepto, los mismos documentos que había adjuntado con su recurso de apelación; la representación del acusado presentó escrito impugnado el recurso de apelación formulado por Ezequias , reiterando que las lesiones que éste presentó tras los hechos son las que constan en el informe forense, no existiendo prueba sobre la entidad de la secuela, y no constando que tales lesiones fueran consecuencia del accidente y no de la agresión, impugnando los documentos aportados de contrario; finalmente la representación de Ezequias presentó escrito impugnando la adhesión prestada por Seguros Bilbao al recurso de apelación deducido por el acusado, argumentando en lo que atañe al quebrantamiento de normas y garantías procesales que la aseguradora carece de legitimación para cuestionar la responsabilidad penal del acusado al tener circunscrita su actividad procesal a la responsabilidad civil, reiterando en relación al error en la valoración de la prueba los argumentos que había expuesto en su recurso de apelación, y oponiéndose a que se releve a la aseguradora del pago de los intereses del artículo 20 LCS .

SEGUNDO.- Comenzando por la proposición de prueba documental que efectúa la acusación particular, consistente en los escritos de acusación presentados en el juicio oral 39/2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés así como la sentencia recaída en dicho procedimiento en el que se enjuició la agresión de la que fue víctima Ezequias tras el accidente, procede su inadmisión. Si bien dicha acusación haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 790.5 LECrim aprovechó el trámite de impugnación de los recursos formulados de adverso para proponer como prueba tales documentos, subsanando la omisión en que había incurrido al formular su recurso donde se limitó a aportarlos sin interesar expresamente su admisión como prueba, ha de notarse que los documentos presentados -salvo la sentencia- son de fecha anterior a la vista oral y, en todo caso, tales documentos no satisfacen el canon de necesidad que debe superar todo medio probatorio, por cuanto lo resuelto en ese otro procedimiento carece de relevancia para la presente causa. Ciertamente, la sentencia dictada tal procedimiento es cosa juzgada y como tal es verdad, pero sólo respecto de lo que es cosa juzgada y en el seno del proceso al que la sentencia puso fin, sin ninguna incidencia en nuestro procedimiento ya que, como se expone en la STS 5 de noviembre de 2012 citada por la representación de Seguros Bilbao siguiendo una consolidada línea jurisprudencial de la que es también expresión la STS 930/2004, de 19 de julio , en el ámbito del proceso penal la única eficacia de la cosa juzgada es la preclusiva o negativa, de modo que una vez resuelta por sentencia firme una causa criminal, no cabe seguir otro proceso del mismo orden penal contra la misma persona y por el mismo hecho; pero no puede hablarse en él de una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, en el sentido de que lo declarado probado en un proceso ha de tomarse sin más como probado en un proceso posterior. Por el contrario, cada causa penal ha de resolverse conforme a la prueba que en ella se practique, sin vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto.

TERCERO.- Seguidamente hemos de referirnos a las alegaciones que ha vertido el acusado en su recurso de apelación y, más extensamente, la representación de Seguros Bilbao en el trámite de adhesión a dicho recurso, relativas al hecho de que se haya dirigido la acusación frente al encausado por un delito de lesiones después de que a lo largo de la instrucción solo se le hubiera achacado el delito contra la seguridad vial. La representación de Seguros Bilbao es la que analiza con mayor detenimiento esta cuestión y así, bajo el epígrafe de quebrantamiento de normas y garantías procesales, tras poner de manifiesto que el Auto de incoación de las diligencias previas, el Auto de incoación de procedimiento abreviado y el Auto de apertura de juicio oral sólo atribuyeron al acusado la posible autoría de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, indicándose expresamente en el relato de hechos punibles del Auto de incoación de procedimiento abreviado de 11 de julio de 2013 que las lesiones de Ezequias se habían producido como consecuencia de la agresión obra de Severino , concluye que la posterior acusación y condena por el delito de lesiones imprudentes vulnera el derecho de defensa del acusado.

A este respecto, es lo cierto que como argumentó la representación de la acusación particular al impugnar la adhesión al recurso, la jurisprudencia viene manteniendo que la legitimación de la entidad aseguradora está limitada a la impugnación de los daños y perjuicios surgidos en su condición de sujeto pasivo de la responsabilidad civil o para negar el nexo causal en que pueda asentarse esa responsabilidad, pero no puede ejercer derechos de otros, en particular carece de legitimación para impugnar los pronunciamientos en el orden penal referidos a su asegurado ( SSTS 10-11-1980 , 11-3-1983 , 6-4-1989 , 1-2-1990 y 5-12-1991 , 16-12-96 ... y SSTC 4-4-1984 y 20-2-1989 ...). No obstante, en el presente caso se da la circunstancia de que la defensa del acusado aun de manera mucho más escueta que la aseguradora no dejó de poner de manifiesto en su recurso (folio 290) que los términos de la acusación se apartaban de actuado en la instrucción, en la cual las lesiones de Ezequias siempre se habían vinculado a la agresión obra de Severino , siendo en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal donde por vez primera se atribuyeron al acusado, en una acusación que el recurrente tildó de 'sorpresiva' y 'vulneradora de su derecho de defensa'.

Esta alegación del acusado en su recurso nos impone verificar si tal acusación -y ulterior condena- por el delito de lesiones es respetuosa con el derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión según viene regulado en la Ley de Enjuiciamiento. Así las cosas, es sabido que el Auto de apertura de juicio oral -que aquí ciñó la apertura a un posible delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas- no es relevante para condicionar los delitos concretos que pueden ser objeto de enjuiciamiento, como así lo recuerda la STS 27 de febrero de 2004 que señala que sólo los supuestos en los que tal Auto excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocersele eficacia configurativa negativa -aquí no se sobreseyó por el delito de lesiones-. No obstante, en lo tocante al Auto de incoación de procedimiento abreviado, el relato de 'hechos punibles' que debe contener según lo dispuesto en el artículo 779.1.4ª LECrim sí es de obligado acatamiento para las acusaciones, que no podrán ejercitar la acción penal por hechos punibles no contemplados como tales en dicho Auto o contra personas no incluidas como posibles responsables de los mismos. En tal sentido cabe citar la jurisprudencia que transcribe la representación de Seguros Bilbao en la adhesión al recurso o, también, la STS 10 de febrero de 2010 que recuerda que este entendimiento del Auto de procedimiento abreviado que resulta del artículo 779.1. 4ª es trasunto de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional plasmada entre otras en la STC 186/1990 según la cual 'nadie puede ser acusado por unos determinados hechos , sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas',concluyendo el TS en dicha sentencia que ' el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes'.

Proyectadas estas consideraciones al presente caso, observamos que la conducta que se atribuyó al acusado en el relato de 'hechos punibles' del Auto por el que se mandó incoar el procedimiento abreviado consistía, única y exclusivamente, en haber conducido el vehículo con sus facultades mermadas por la previa ingestión de bebidas alcohólicas colisionando con el vehículo en el que se encontraba Ezequias . No le atribuyó además que a resultas de tal colisión hubiera ocasionado lesiones a éste, lo que sería el presupuesto fáctico en el que habría de sustentarse una acusación por el delito de lesiones. De hecho, en el Auto se vinculaban tales lesiones -así como las de los Agentes de la Guardia Civil- a la actuación de Severino .

En semejante tesitura, si las acusaciones pretendían formular acusación por un delito de lesiones contra el acusado debieron recurrir el Auto interesando que, al exponer los 'hechos punibles' que resultaban de la instrucción, se dejara constancia que como consecuencia de la colisión se habían ocasionado las lesiones de Ezequias . No habiéndose impugnado tal Auto, la acusación luego formulada por un delito de lesiones con esa base fáctica -alegando que las que presentó Ezequias se produjeron por efecto del impacto del vehículo conducido por el acusado- en la medida en que desborda abiertamente los límites del relato de hechos punibles contenido en el repetido Auto, contradice lo dispuesto en el artículo 779.1.4ª LECrim y no puede servir de sustento a una condena.

Consecuencia de todo ello será la absolución del acusado por el delito de lesiones por el que fue sido condenado en la instancia, procediendo únicamente la condena como autor del delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 CP . En cuanto a las penas a imponer por este delito, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y dado que no se aprecian elementos de gravedad relativa que justifiquen una exasperación de los mínimos de los respectivos marcos penales, serán en la extensión de un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores y seis meses de multa, fijando las cuotas diarias en seis euros, al no contarse con una información pormenorizada sobre su patrimonio, no procediendo un importe inferior que sería propio de situaciones de indigencia de la que aquí no existen indicios.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la cuestión que se plantea ahora la Sala es si la vinculación de las acusaciones al relato de hechos punibles del Auto de incoación de procedimiento abreviado se da también en lo relativo a los aspectos civiles de sus escritos de calificación. Dicho en otros términos, se trata de determinar si para configurar sus pretensiones indemnizatorias las acusaciones pueden introducir elementos fácticos no contemplados en dicho relato de 'hechos punibles'. La Sala considera que, a tales efectos civiles, no existe ningún impedimento para que así haga. Ha de notarse que el tenor literal del artículo 779.1.4ª LECrim reclama que el Auto recoja los hechos 'punibles', esto es, los que puedan dar lugar a la imposición de una pena. De ello resulta que la eficacia configurativa del Auto de incoación de procedimiento abreviado lo es en el orden penal, para evitar pretensiones penales sorpresivas de las que el sujeto pasivo no haya podido defenderse antes de la conclusión de la fase instructora. Pero en el orden civil, no se da tal limitación y, de hecho, ni siquiera es preciso que el Auto mencione los responsables civiles subsidiarios, o directos distintos del acusado.

Ciertamente, dada la accesoriedad de la responsabilidad civil respecto a la penal, si por no introducirse en el relato de hechos punibles los elementos fácticos que configuran un determinado tipo penal las acusaciones no van a poder acusar ni el Juez condenar por dicho tipo penal, no habrá lugar a pronunciamiento sobre la responsabilidad civil que pudiera derivarse de dicho tipo penal. No obstante, en el presente caso, aun cuando al no recogerse en el relato de hechos punibles que las lesiones que presentó Ezequias se derivaron de la conducción del vehículo no es posible la acusación ni la condena por el delito del artículo 152 CP , ha de tenerse en cuenta que la acusación se dirigió además por un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 CP , este sí perfectamente descrito en el Auto de procedimiento abreviado, el cual puede ser fuente de responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados a consecuencia de la conducción en tal estado de etilismo pues, aun cuando se trata de un delito de riesgo que no requiere para su existencia la materialización o concreción del riesgo en un siniestro, de producirse tal siniestro es claro que ni el delito pierde virtualidad ni el perjuicio derivado del riesgo materializado ha de quedar insatisfecho o imprejuzgado ( sentencia de la Sec. 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de septiembre de 1997 ).

Por lo expuesto, partiendo de que el acotamiento que supone el relato de 'hechos punibles' del Auto de procedimiento abreviado viene referido a aquéllos hechos que sirvan de sustento a los tipos penales objeto de acusación, esto es, los hechos por los que se pretenda imponer una pena (por eso se habla de 'hechos punibles') nada impide a las partes ampliar dicho relato en sus escritos de acusación para introducir los datos fácticos de los que hayan de derivar las pretensiones civiles que ejerciten como dimanantes de aquéllos tipos penales por los que se haya formulado válidamente acusación, en este caso el delito contra la seguridad vial, resultando de lo actuado que en el presente caso el denunciado tuvo puntual conocimiento de tales pretensiones civiles -y de los presupuestos fácticos en que se sustentan, a saber, que las lesiones que presentó Ezequias se produjeron como consecuencia de la colisión- con el traslado de los escritos de acusación, de modo que pudo articular la correspondiente defensa (de hecho, aportó un informe pericial en pro de su planteamiento).

QUINTO.- Llegados a este punto, es momento de entrar en lo que ha centrado el debate suscitado entre las partes, esto es, si las lesiones que presentó Ezequias tras los hechos se produjeron como consecuencia de la agresión que sufrió a manos de Severino o si se ocasionaron a resultas del impacto del vehículo que conducía el acusado contra el vehículo en cuyo interior se encontraba Ezequias , el cual estaba detenido en el arcén de la rotonda. Análisis que realizaremos no a los efectos de determinar si procede la condena del acusado como autor del delito de lesiones imprudentes -ya se dijo que los términos del Auto de incoación de procedimiento abreviado cierran tal posibilidad- sino para verificar -en el ámbito de la responsabilidad civil dimanante del delito contra la seguridad vial objeto de condena- si Ezequias debe ser indemnizado por tales lesiones y en qué términos.

La sentencia apelada en sus hechos probados vinculó las lesiones a la colisión, aunque en su fundamentación jurídica entendió que en un 20% eran consecuencia de la agresión, razón por la cual redujo en ese porcentaje la cantidad en que cuantificó el resultado lesivo. Así las cosas, la Sala tras el examen de la actividad probatoria practicada en la vista oral participa en esencia del criterio del Magistrado a quo, en cuanto a que la cervicalgia postraumática y contractura de trapecio hubieron de ocasionarse por efecto del impacto entre ambos vehículos, sin perjuicio de lo cual, al no poder descartarse que tales lesiones se vieran agravadas por la agresión subsiguiente, deba aplicarse un porcentaje reductor a la indemnización, pareciéndonos adecuado el señalado en la instancia.

Razonando esta convicción, ya de antemano resulta escasamente verosímil que a resultas del previo impacto del vehículo del acusado contra la furgoneta en cuyo interior se encontraba Ezequias sentado en el asiento del conductor, impacto del que derivaron daños materiales para ambos vehículos, Ezequias no sufriera lesión alguna y que, empero, como consecuencia de una agresión a resultas de la cual Ezequias no presentó vestigio externo alguno (hematomas, deformidades etc) ni cayó al suelo, fuera a resultar con lesiones que a tenor del informe forense requirieron 51 días de curación, 10 de ellos con impedimento, y tratamiento de rehabilitación de 31 sesiones, amén de otras actuaciones terapéuticas que se indican en el informe, persistiendo como secuela un síndrome cervical postraumático.

Siendo tal hipótesis difícilmente conciliable con la lógica, la versión de Ezequias en el sentido de que las lesiones se ocasionaron a consecuencia del accidente se ha visto corroborada por los testimonios de los agentes que se personaron en primer término en el lugar de los hechos, quienes declaran que a su llegada, antes de que hubiera habido agresión alguna, Ezequias les refirió que por efecto de la colisión había salido desplazado al asiento del copiloto y se quejaba de dolores en cervicales, pecho etc. Concretamente, el agente NUM000 declara que lo primero que nos dice es que se había empotrado el coche y del golpe le había pasado al asiento del copiloto, y que le dolía ya el cuello, síntomas de eso, de las cervicales, del pecho y demás,estas manifestaciones son antes de que se produzca el incidente. Y en parecidos términos se pronuncia su compañero.

Ninguna razón hay para poner en cuestión estas referencias de los agentes, trayendo a colación lo que les manifestó Ezequias en ese temprano momento. Buena prueba de que así se lo dijo es que en la carátula del atestado de la Agrupación de Tráfico (folio 33) se hizo constar que se extendía tal atestado por el choque contra un vehículo parado 'con el resultado de daños materiales en los vehículos implicados y un herido leve', lo que se reitera en el encabezamiento del primer folio del atestado (folio 34). Aunque en otros pasajes del atestado (así en su página 4 al referirse a la realización de las pruebas) o en el Boletin de denuncia por alcoholemia) se hable de un accidente con daños materiales, sin mencionar lesiones, el hecho de que el atestado se encabezara en esos términos solo pudo deberse a que Ezequias refirió a los agentes que con motivo de la colisión había sufrido lesiones.

Siendo esto lo que Ezequias refirió a los agentes, no hay motivo alguno del que inferir que en esos primeros momentos tras la llegada de la dotación -antes de que se desencadenara la agresión- fuera a fabular ante los agentes la realidad de esos dolores de cuello y demás que le sobrevinieron tras el impacto. Contestando a las alegaciones que se vierten a este respecto en los recursos del acusado y de la entidad aseguradora haremos alguna consideración:

a.- Por más que el acusado alegue en el acto del juicio que antes de la llegada de la dotación Ezequias ya había sido agredido por Severino , en el acto del juicio Ezequias aseguró que la agresión se produjo después de personada la patrulla y que previamente no había existido agresión alguna, cosa que ya resultaba de la narración que hizo en sede policial y que se compadece con lo que declaran los agentes en el sentido de que a su llegada nadie les dijo que hubiera habido una agresión, la cual se desencadenó con ellos allí presentes (ni siquiera en el plenario Severino ha refrendado esa alegación del acusado en el sentido de que ya antes de que llegaran los agentes había habido agresión, pues se limita a decir que no se acuerda de cómo sucedieron los hechos).

b.- Si bien el parte al Juzgado de Guardia remitido por el Hospital de Jarrio aparece marcada la casilla de agresión a la hora de indicar el origen de las lesiones (folio 64), consta en el informe del servicio de urgencias de dicho centro hospitalario (folio 23) que el lesionado describió al facultativo cómo había sido la colisión, explicándole que el vehículo había sido impactado lateralmente saliendo él desplazado hacia el asiento del copiloto. Obviamente, si Ezequias hubiera comparecido al centro hospitalario diciendo que las lesiones eran fruto de una agresión, no tendría sentido que trajera a colación esos antecedentes. En todo caso, recuérdese que antes de que tuviera lugar la agresión, Serafin ya había referido a los agentes que por efecto del golpe tenía lesiones.

c.- Las defensas hacen una comparativa entre las lesiones de Ezequias y las de los agentes, poniendo de relieve que estas -que es indiscutido que se las causó Severino al contender con ellos- son similares a aquéllas. No obstante, de las diligencias resulta que la agresión a los agentes fue claramente más virulenta. Así, según se expone en el atesado los agentes forcejaron con él -tenían que detenerlo y por eso no podían rehuir la brega- y llegaron a caer al suelo en ese trance, mientras que en el caso de Ezequias se trató de un solo golpe -así lo declaró Ezequias en todo momento, incluso en el servicio de urgencias donde aludió a un puñetazo en región temporomalar izquierda- que ni le tiró al suelo ni ocasionó vestigio externo alguno -consta en el parte que no presenta hematoma, ni deformidad-. Aun cuando en el atestado se pluralizaba -se habla de puñetazos y o patadas- lo que es ineluctable es que de haber existido más puñetazos que le alcanzaran, no dejaron ningún vestigio.

d.- Las consideraciones del Doctor Juan María que ha depuesto como perito en el plenario a instancia de la defensa del acusado tampoco desvirtúan la convicción que se ha dejado expresada acerca de la génesis de las lesiones. Este perito cuestiona que el lesionado por efecto del impacto se viera desplazado hacia el asiento del copiloto, argumentando que la inercia le impulsaría justo en la dirección contraria a la que recibió el golpe, esto es, hacia la puerta del vehículo. No obstante, con el respeto que a la Sala merece el perito, ha de tenerse en cuenta que es un perito médico, experto en la valoración del daño corporal, pero no nos constan sus conocimientos en biomecánica o en reconstrucción de accidentes, a efectos de acreditar el análisis de la dinámica de fuerzas en que sustenta sus conclusiones. Además, tampoco nos consta si el perito ha valorado aspectos tales como que el impacto fue de la esquina superior derecha del vehículo del acusado (no de todo el frontal) contra la puerta del vehículo de Ezequias , o que en el momento del impacto Ezequias se encontraba relajado leyendo y sin estar sujeto por mecanismo alguno, o que en el caso de que -como refiere el perito- Ezequias a resultas del golpe se fuera contra la puerta del conductor pudiera producirse un rebote que terminara por lanzarle hacia el lado del copiloto etc. Lo que sí nos consta, porque el perito lo ha admitido a preguntas de las partes, es que no vio los daños de los vehículos, no conoce la intensidad del impacto, no ha reconocido al lesionado y no ha analizado la documentación médica relativa al mismo. A la vista de todo ello, la Sala no encuentra razones para priorizar las conclusiones del perito en demérito de la versión de Ezequias en el sentido de que por efecto del impacto se vio desplazado al asiento del acompañante, cosa que refirió nada más sucedido el hecho a los agentes que alli se personaron, reiterándolo en la declaración escrita en sede policial y manifestándolo de nuevo en el plenario donde precisa que cayó de lado sobre dicho asiento hasta impactar contra la puerta del copiloto.

Llegados a este punto, si a partir de los testimonios de los agentes y del propio Ezequias hemos de inferir que antes de que tuviera lugar la agresión ya presentaba lesiones que luego se reflejaron en los informes médicos, la única virtualidad que podría tener esa agresión obra Severino sería para agravar la entidad de tales lesiones. Y así las cosas, como quiera que un golpe de puño propinado en la zona auricular puede producir un movimiento brusco del cuello con afectación en la región cervical, carecemos de elementos de juicio para descartar que el golpe así propinado no pudiera haber provocado un agravamiento de las lesiones que acababa de sufrir en esa zona como consecuencia del accidente. Es por ello que si no podemos asegurar que el estado final en que quedó Ezequias obedeciera todo él al accidente, la indemnización debe minorarse en la proporción en que estimemos que no puede descartarse que la agresión contribuyó a dicho estado final. Y así las cosas, vista la entidad del golpe -no deja hematoma ni deformidad y no hace que el sujeto se vaya al suelo- en comparación con la entidad de las lesiones que se diagnosticaron al denunciante, la ponderación efectuada en la instancia que concluyó que tal agravamiento no debería representar más de un 20% del resultado final resulta adecuada y ha de mantenerse.

SEXTO.- Las partes en sus recursos han impugnado desde diversas perspectivas la valoración económica de las lesiones. En cuanto al periodo curativo el perjudicado solicita que se consideren como impeditivos los 51 días de curación, en lugar de los 10 a los que el forense otorgó tal carácter, argumentando que durante esos 51 días se le reconoció baja laboral por la mutua. Tal pretensión no puede ser acogida, por cuanto para poder entrar a valorar los informes de la mutua y verificar si desmienten las conclusiones del forense, habría sido preciso que la parte convocara a juicio al facultativo de la mutua que se encargó del seguimiento, a fin de que se sometiera al interrogatorio cruzado de las partes con inmediación del Magistrado a quo. No habiendo depuesto dicho facultativo en la vista oral, ha de estarse a las conclusiones del médico forense, cuyo informe pertenece a la categoría de lo que la jurisprudencia del TC denomina periciales 'preconstituidas' ( ATC de 26.9.05 , con cita de los AATC 164/1995, de 5 de junio y 393/1990 y SSTC 24/1991 y 143/2005 ) las cuales no exigen ratificación para que desplieguen efecto probatorio, a diferencia de los informes emitidos por otros peritos que sí están sometidos a la necesidad de ratificación en juicio para surtir efecto probatorio.

Para la cuantificación ha de estarse a las previsiones Sistema para Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación recogido en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en las cuantías actualizadas para 2013 por Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, dado que fue en 2013 cuando se emitió el informe de sanidad, ello de conformidad con el criterio que mantiene el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo en sendas Sentencias de fecha 17 de abril de 2007 , plasmado posteriormente, entre otras, en Sentencias de 9 de julio de 2008 , de 10 de julio 2008 , de 23 de julio de 2008 , 18 de septiembre de 2008 , 30 de octubre de 2008 y 6 de mayo de 2009 . Así las cosas, en cuanto al periodo curativo proceden 58,24 euros por cada uno de los 10 días impeditivos y 31,34 euros por cada uno de los 41 días no impeditivos (Tabla V apartado A) lo que arroja las cantidades respectivas de 582,40 euros y 1.284,94 euros; en relación a la secuela, consistente en síndrome postraumático cervical, dentro de la horquilla que prevé el Baremo (1-8) se reconocerán dos puntos, por cuanto si bien hemos de inferir que se manifiesta con escasa entidad ya que el lesionado ha declarado que tras el alta médica no volvió a pasar consulta, no se considera procedente el mínimo absoluto de un punto como propone la aseguradora, habida cuenta que la actividad laboral del lesionado determina que la convivencia con esta secuela sea más penosa que en la generalidad de la población (el planteamiento del perjudicado en el sentido de que si el médico forense no puntuó expresamente la secuela es que consideró que procedía la puntuación media de la horquilla parte de una presunción de la extensión del perjuicio que no es admisible). A tales dos puntos corresponden conforme a la tabla III del Baremo 1.618,50 euros, que sumados a los importes reconocidos por días de curación hacen un total de 3.485,84 euros, que se incrementarán en un 10% de factor de corrección por encontrarse la víctima en edad laboral, tanto las cantidades que se reconocen por secuelas y perjuicio estético (Tabla IV) como las que se otorgan por días de curación (Tabla V apartado b), de conformidad con la doctrina establecida entre otras en SsTS Sala 1ª de 18 de junio de 2009 , 20 de julio de 2011 , 30 de abril de 2012 que extienden la aplicación del factor de corrección a los días de curación siempre que conste que la víctima está en edad laboral, resultando un total de 3.834,42 euros, importe del que el denunciado, con responsabilidad directa de la entidad aseguradora, responderá en un 80% por lo ya dicho, lo que arroja la cantidad final de 3.067,53 euros. Por último, resulta patente que en este caso no proceden los intereses del artículo 20 LCS por cuanto existía motivo racional para oponerse al pago, cual era la incertidumbre en cuanto a la vinculación causal del siniestro con las lesiones, negada en el Auto de incoación de procedimiento abreviado y que no afloró al procedimiento hasta que el Ministerio Fiscal la trajo a colación en su escrito de acusación.

SEPTIMO.- La acusación particular solicita que se incluya en la condena en costas las causadas a su instancia, que fueron excluidas del fallo. El motivo no puede prosperar, por cuanto la parte en sus conclusiones provisionales instó la condena en costas del acusado, sin instar la expresa inclusión de las causadas a instancia de dicha acusación particular. La jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama esa solicitud expresa de la parte, así en su STS 15-3-11 que señala que ' Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos-se refiere a los delitos no perseguibles solo a instancia de parte ( art. 124 CP ), lo que no es el caso del delito del artículo 379.2 CP , único que es objeto de condena- y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción. En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma'.

OCTAVO.- Por las razones expuestas, el recurso de la acusación particular que postulaba un incremento de la indemnización y la inclusión de sus costas no puede ser admitido, el recurso del acusado se admite en cuanto a la absolución por el delito de lesiones, con correlativa incidencia en la pena a imponer por el delito de conducción etílica, pero manteniendo la condena a indemnizar a Ezequias -como responsabilidad civil derivada del delito contra la seguridad vial- aun en una cuantía inferior a la que se señaló en la instancia, y en cuanto a la adhesión de Seguros Bilbao se admite en lo relativo a la minoración de la indemnización. Las costas de esta alzada se declaran de oficio. Respecto a las de la primera instancia, dado que el acusado es absuelto de uno de los dos delitos por los que venía siendo acusado, se imponen en su mitad, declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ezequias , y estimando parcialmente el interpuesto por la representación procesal de Franco así como la adhesión a este último formulada por la entidad SEGUROS BILBAO, todos ellos respecto a la sentencia de 27 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés en la causa de referencia, se revoca parcialmente dicha resolución, en el sentido de absolver a Franco del delito de lesiones causadas por imprudencia grave por el que venía siendo acusado, condenándole únicamente como autor de un delito contra la seguridad vial a las penas de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de artículo 53 CP y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, y que con responsabilidad directa de Seguros Bilbao indemnice a Alquiler de Vehículos y Maquinaria en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados al vehículo Citroen Jumpy y a Ezequias en la cantidad de 3.067,53 euros por lesiones y secuela, sin aplicación de los intereses del artículo 20 LCS , imponiendo al acusado la mitad de las costas de la primera instancia y declarando de oficio las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.