Sentencia Penal Nº 534/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1234/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37050100

N.I.G.: 28.148.00.1-2015/0003492

251658240

Apelación Juicio de Faltas 1234/2016 RAF

Origen: Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz

Juicio de Faltas 253/2015

Apelante: D. /Dña. Fernando

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 534/16

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. /Dña. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio de Faltas nº: 253/15-Rollo de Apelación nº: 1234/16, procedentes del Juzgado de Instrucción nº: 2 de Torrejón de Ardoz (Madrid), por una falta de estafa, en el que ha sido partes, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, como denunciante Dª. Ariadna , y como denunciado D. Fernando , en virtud del recurso de Apelación interpuesto por el denunciado, contra la sentencia condenatoria de fecha 29 de marzo de 2016 dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de Instrucción nº: 2 de Torrejón de Ardoz (Madrid), en el Juicio de Faltas nº: 253/15, se dictó Sentencia el día 29 de marzo de 2016, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'El 14 de enero de 2015 Ariadna , tras haber contactado telefónicamente con Fernando [ Ramón ], que ofertaba la venta de un teléfono en la página segundamano.com, realizó un ingreso de 270 euros en la cuenta NUM000 . Al no recibir el teléfono reclamó vía wasap [sic] al número de teléfono NUM001 , dándole largas quienes le atendieron, pero son [sic] llegar a enviar nunca el teléfono'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Condenar a Fernando como autor criminalmente responsable de una falta de estafa, a la pena de 50 días de multa con la cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo satisfacer a Fernando la cantidad de 270 euros en concepto de responsabilidad civil, y con imposición de costas'.

SEGUNDO.-Por D. Fernando se presentó, en fecha de 18 de mayo de 2016, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, el cual fue admitido a trámite, por providencia de fecha 26 de mayo de 2016, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado en fecha de 18 de julio de 2016, remitiéndose a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 3 de agosto de 2016, correspondiendo a la Sección 23ª, por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 2 de septiembre de 2016, recabándose al Juzgado de procedencia, el soporte digital de la grabación del juicio, que no se acompañó a las actuaciones, y, una vez recibido, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, quedando el mismo pendiente de resolución.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos, si bien suprimiendo la inclusión de ' Ramón ', que no figura como denunciado, ni tiene nada que ver con los hechos enjuiciados, y que la juzgadora, por error material involuntario, incluyó, no afectando tal supresión a la fundamentación jurídica ni al fallo de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. Fernando basa su recurso, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1) que no se ha comprobado la titularidad del teléfono NUM001 , no entendiendo quién es el segundo nombre que aparece en los hechos probados, ni el motivo de su inclusión en la sentencia, 2) que en la sentencia se le considera autor, simplemente, por el hecho de ser titular de la cuenta bancaria donde se hizo el ingreso, 3) que la condena a la pena de multa de 50 días con la cuota de 6 euros es excesiva y desproporcionada.

SEGUNDO.-Tanto la primera como la segunda alegación del recurrente, inciden sobre el error en la apreciación y valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

TERCERO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que la denunciante Dª Ariadna , declaró que: su marido ( Constancio ) y ella vieron un anuncio en el periódico 'segunda mano' y como era su cumpleaños se lo iba a regalar, que el teléfono que ofertaban era un modelo 'Galaxy S5-1' de 'Samsung' por 270 euros, que el titular del anuncio era el denunciado Fernando , estuvieron hablando con él, les dijo el número de cuenta en el que tenían que hacer el ingreso, sin que hasta la fecha hayan recibido el teléfono, que mantuvieron conversaciones con el denunciado que daba excusas como que no había recibido la mercancía, que no tenía el móvil, pero que pasado mañana lo recibirían, que el siguiente miércoles de una a tres salía en el reparto, etc, que le dijeron que les reembolsara el dinero, sin que el mismo se hay efectuado, constando en la denuncia las copias de los correos electrónicos y whatsapp mantenidos con el denunciado y de la transferencia efectuada por importe de 270 euros (folios 4 al 26). Por su parte, el denunciado D. Fernando , no compareció al acto del juicio, habiendo remitido al Juzgado de Instrucción nº: 2 de Torrejón de Ardoz, escrito declinando su asistencia al juicio, por residir en Zaragoza, indicando en el mismo que no conoce a la denunciante ni ha tenido ninguna relación comercial con ella, asumiendo, paladinamente, que tiene la responsabilidad de que si ha llegado alguna cantidad a su cuenta, ha de reintegrarla a la denunciante (folio 79), no habiendo apoderado a un Abogado o Procurador para que presentara, en su caso, las pruebas (de descargo) que tuviere ( art. 970 LECrim ). Prueba presencial -la testifical de la denunciante- que la Magistrada'a quo'pudo apreciar y valorar, con las ventajas que proporciona la inmediación y de la que no dispuso este Tribunal'ad quem', pues la inmediación'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), otorgando la Magistrada de instancia verosimilitud y credibilidad a la declaración de la denunciante Dª. Ariadna , siendo las manifestaciones exculpatorias vertidas por el denunciado D. Fernando en su escrito -que no pudieron ser objeto de contradicción en el juicio- meras alegaciones exculpatorias carentes de soporte probatorio alguno, no pudiendo obviarse el hecho de que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos, a los que se les exige juramento o promesa de decir verdad, y que de faltar a la misma, podrían incurrir en un delito de falso testimonio total o parcial de los artículos 458 y 460 del Código Penal ; debiendo de recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por la falta de estafa, anteriormente tipificada en el artículo 623.4 del Código Penal , siendo más favorable al reo tal calificación penal que la actualmente vigente, tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, que transmutó tal hecho en eldelito leveprevisto en el artículo 249, párrafo segundo del Código Penal , no tratándose de una'simple permuta denominativa'(FERNANDEZ PÁIZ), al conllevar una agravación penológica, así este último artículo dispone que'si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses', pena ésta, por tanto superior a la pena de multa de uno a dos meses con la que se sancionaba tal conducta en el -actualmente suprimido- artículo 623.4 del Código Penal , falta que no exigiendo como requisito de perseguibilidad la denuncia previa del perjudicado, no encaja en el supuesto contemplado por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia nº: 13/2016 de 25 de enero de 2016 (Recurso de Casación nº: 1157/2015 ), que en su FJ cuarto dice lo siguiente:'Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989 de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar'. Procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado por la juzgadora, en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba, ni vulneración del principio de la presunción de inocencia, por lo que las dos primeras alegaciones del recurso deben decaer.

CUARTO.-La misma suerte ha de seguir el tercero y último de los motivos del recurso que versa sobre la cuantía de la multa, que el recurrente considera excesiva y desproporcionada. El principio de proporcionalidad, en general, que actúa como límite a la incriminación de conductas por parte del legislador, se subdivide en tressubprincipios: a) el deidoneidadalude a la eficacia de la intervención penal para proteger el bien jurídico, incluyendo en él tanto contenidos de eficacia como de efectividad y aun de eficiencia, b) el denecesidadlo identifica con las ideas de ultima ratio o subsidiariedad, y, por tanto, en gran medida con razones de eficiencia y c) el deproporcionalidad en sentido estricto, aporta componentes de justicia a agrupar bajo la pauta del carácter fragmentario del derecho penal (ARROYO ZAPATERO). En relación a las penas dicho principio tiene que atender dos planos: uno abstracto y otro concreto'Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponder a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido. Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objeto de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto'(DIEZ RIPOLLES). En este sentido, en la sentencia de instancia se condena al recurrente a la pena de cincuenta días de multa con la cuota diaria de seis euros, pena pecuniaria definida en la doctrina como'una intervención en el patrimonio del penado, realizada en ejercicio de la soberanía estatal, y cuya medida se especifica en dinero'(ZIPF), debiendo de recordarse que el sistema dedías-multa, instaurado por el Código Penal de 1995, se estructura en torno a dos elementos: a) lacuotaque se determinará siguiendo las reglas generales de determinación de la pena y estará en función de la gravedad del hecho (injusto) y b) la culpabilidad del autor (GRACIA MARTIN) y lacuantificaciónde la cuota que está en función de la capacidad económica del penado (CEREZO MIR). En el presente caso, la duración en cincuenta días de la pena de multa, resulta proporcionada, y lo mismo puede decirse de la fijación de la cuota diaria en seis euros, cuantía que está muy próxima a la cifra mínima de dicha cuota fijada en dos euros en el artículo 50.4 del mismo texto legal sustantivo, habiéndose puesto de relieve tanto por la doctrina (GARCIA DE PAZ) como por la jurisprudencia, que una cuota de 6 euros resulta razonable aun cuando no consten los ingresos que recibe si no existen motivos para deducir que es un indigente. En efecto, desde la STS 252/2000 de 24-2 se entiende apropiada -ya para el nivel de precios de entonces- incluso en caso de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del acusado y sin necesidad de especial motivación, doctrina reiterada en otras muchas otras posteriores ( SSTS 1800/2000, de 20-11 ; 1377/2001, de 11-7 ; 1959/2001, de 26-10 y 1035/2002, de 3-6 ). El reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, salvo que se la quiera convertir en una pena simbólica, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, los 2 euros se reservaría para casos de indigencia o miseria ( STS 1377/2001 ); razones por las cuales procede confirmar la sentencia recurrida, con la consiguiente desestimación íntegra del recurso interpuesto contra la misma.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMO el recurso de APELACION interpuesto por D. Fernando contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de instrucción nº: 2 de Torrejón de Ardoz (Madrid) Madrid, en el Juicio de Faltas nº: 253/15, la cual CONFIRMO en su integridad.

Declaro de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ______________________ Doy fe.