Sentencia Penal Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 59/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
Rollo n.º 59/17-G Appra
Procedimiento Abreviado n.º 76/16
Juzgado de lo Penal n.º 3 de DIRECCION000
SENTENCIA 534/2018
ILMOS. SRES.:
D.ª MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA
En Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho
Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de
Apelación n.º 59/17 Appra, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 76/16 seguido por el Juzgado de lo
Penal n.º 3 de DIRECCION000 , por delitos de malos tratos y amenazas en el ámbito familiar, contra Víctor
, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Fiscal contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: '1.- Condenar a Víctor como autor responsable de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a una pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por cada delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a una pena de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cada delito y a una pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA de prohibición de aproximarse o de comunicarse por cualquier medio con Bárbara y con Jose Ángel , y al pago de las costas procesales, absolviéndole del delito de amenazas en el ámbito familiar de que ha sido también acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular.

2.- Imponer al condenado la obligación de indemnizar a Bárbara en la suma de 455 euros por las lesiones ocasionadas a la misma y a Jose Ángel a través de su legal representante en la suma de 130 euros por las lesiones que le fueron también ocasionadas'.



SEGUNDO. - Contra la expresada sentencia se instó por el Ministerio Fiscal el dictado de auto de aclaración de la sentencia, dictándose resolución de 12 de diciembre de 2016 declarando no haber lugar a la aclaración solicitada, interponiéndose entonces por el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra la sentencia con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, del que se dio traslado a las demás partes, habiéndose adherido al recurso la acusación particular e impugnándolo la representación del acusado.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que, en la mañana del día 30 de julio de 2016, Víctor , mayor de edad y con antecedentes penales por un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto en el artículo 153 del Código Penal , discutió con quien era su pareja sentimental, concretamente con Bárbara , cuando ambos se encontraban en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 , de la localidad de DIRECCION001 , en el que ambos convivían con los dos hijos menores de la Sra. Bárbara de cuatro y nueve años de edad, arrojándole en un momento dado el Sr. Víctor a la Sra. Bárbara un cenicero de cerámica que le impactó a la Sra. Bárbara en la cabeza, causándole lesiones que únicamente precisaron la primera asistencia médica y el transcurso de siete días no impeditivos para su curación.

Así mismo, durante el transcurso de dicho incidente, el Sr. Víctor propinó una patada en la pierna derecha a Jose Ángel , hijo de cuatro años de edad de la Sra. Bárbara , diciéndole entonces la Sra. Bárbara que iba a llamar a la policía, contestándole el Sr. Víctor que le daba igual que llamara a la policía pero que si lo hacía iba a estar muerta en vida, sufriendo lesiones el menor como consecuencia de la patada recibida en la pierna derecha que únicamente precisaron la primera asistencia médica y el transcurso de dos días no impeditivos para su curación'.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia de primera instancia de acuerdo con el art. 787.7 de la Ley de Enjuiciamientos Criminal , según el cual 'únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada'.

Procede aclarar en primer lugar, atendido que por la representación del acusado se impugna el recurso de apelación aduciendo que dicho recurso no debió ser admitido, ya que, una vez dictada la sentencia in voce , se declaró su firmeza por el Juez de lo Penal, tal y como también se recoge en el documento en el que se transcribió posteriormente, que sí cabe recurso de apelación contra una sentencia de conformidad a pesar de su declaración de firmeza si la sentencia no se ajusta a los términos de la conformidad, como expresamente se dispone en el precepto antes transcrito.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal formula su recurso con base en que, en la sentencia documentada, las penas accesorias de los delitos por los que ha sido condenado Víctor no se corresponden con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, que fue aceptado por la defensa y el acusado y respecto al que, en consecuencia, se dictó sentencia in voce por el Juez de lo Penal.

En concreto son dos los extremos en los que el recurrente aduce que la sentencia se ha apartado de los términos de la conformidad: la omisión de la distancia a la que el acusado tiene prohibido aproximarse a las víctimas, que es a menos de 500 metros y, en segundo lugar, que las penas accesorias de prohibición de aproximación y prohibición de comunicación no se imponen de manera cumulativa, sino alternativa, por lo que se debe modificar en el fallo la conjunción 'o' por la conjunción 'y'.

Asiste la razón al recurrente en cuanto, como alega, la modificación de su escrito de conclusiones provisionales, que efectuó de acuerdo con el art. 787.1 de la LECrim ., se refería exclusivamente a la duración de las penas accesorias, y, en dicho escrito, tanto se establecía que la distancia de la prohibición de acercamiento era 500 metros como se solicitaba la imposición de las penas accesorias de prohibición de aproximación y prohibición de comunicación de forma acumulativa y no alternativa.

Ciertamente, las dos rectificaciones que se solicitan son más propias de una solicitud de aclaración o de rectificación del art. 161 de la LECrim . que de un recurso de apelación, pero se da la circunstancia de que en el presente caso se formuló por el ahora apelante tal solicitud y el Juez de lo Penal dictó auto de fecha 12 de diciembre 2016 acordando no haber lugar a aclarar la sentencia dictada, auto que solo hace referencia a la cuestión de la distancia de la prohibición de aproximación, omitiendo toda mención sobre la segunda cuestión planteada.



SEGUNDO .- El recurso debe ser estimado pues, como ya se ha dicho, la sentencia recurrida no ha respetado los términos de la conformidad, incurriendo tanto en la omisión denunciada respecto a la distancia de la prohibición de aproximación como en el error material en el empleo de la conjunción 'o' en lugar de la conjunción copulativa 'y', apartándose del contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal aceptado por la defensa y el acusado.

En el auto por el que el Juez de lo Penal deniega aclarar la sentencia dictada se argumenta lo siguiente: 'la sentencia no ha incurrido en omisión alguna en relación con los metros de distancia, por cuanto, si bien es cierto que el art. 64.4 de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género establece que se impondrá una distancia mínima de alejamiento entre víctima y agresor en los casos en que se dicte una orden cautelar de protección, ni el art. 57 ni el art. 48 del Código Penal establecen una distancia de alejamiento sino que simplemente hablan de la prohibición de aproximarse a la víctima como de una actitud a mantener por el penado respecto a la misma, no estimándose en consecuencia necesario ni procedente establecer una distancia mínima de alejamiento según se interesa por el Ministerio Fiscal, y ello con independencia de los términos de su escrito de calificación en el que incluyó una distancia que se estima improcedente incluir en la sentencia'.

Pues bien, aunque el Juez de lo Penal tiene razón en cuanto, en puridad, ni el art. 57 ni el art. 48.2 del Código Penal se refieren a la necesidad de fijar una distancia mínima en la prohibición de aproximación, razones prácticas y de seguridad jurídica aconsejan hacerlo, como de hecho se hace en la práctica.

Así lo ha estimado el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 887/2009, de 16 de septiembre , en la que se afirma lo siguiente: '

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 L.E.Cr .se alega incongruencia omisiva porque la sentencia condena al procesado a la prohibición de acercarse a la víctima, pero no fija la distancia mínima ni argumenta por qué no fija distancia mínima [...] Como bien responde el Ministerio Fiscal al impugnar la primera censura la fijación de una distancia mínima se contempla en el art. 64.3 de la L.O. 1/2004 en relación con la adopción de la prohibición en su vertiente de medida cautelar, pero no se halla previsto nada en ese sentido en el régimen del Código Penal para la pena de prohibición de aproximarse ( arts. 48 y concordantes del Código Penal ). Aunque con ello no se quiere significar que la imposición de una distancia vulnere el principio de legalidad en la ejecución de las penas (en el sentido de que no pueden éstas ser impuestas bajo otros parámetros o con otras circunstancias que las señaladas en la ley - art. 3.2 C.P .), sí quiere decirse que el C.P. no exige el establecimiento de esa distancia mínima. [...]

SEXTO.- Los mismos preceptos constitucionales [ arts. 17 y 24.1 C .E.] se dicen vulnerados por no haberse especificado en la sentencia la distancia mínima de aproximación del acusado a su víctima. El motivo es mera reiteración del primero, que ya ha sido resuelto, pero deberemos añadir aquí que, aún cuando por las razones precedentemente consignadas no existe la infracción del art. 48 que denuncia el recurrente, cabe convenir con el Fiscal en que pudiera ser conveniente fijar esa distancia mínima, cuando, de hecho, en la praxis, se viene haciendo así; máxime si se acude (tal como permite el art. 64.3 citado en referencia a las medidas cautelares y el art. 48.4 C.P . en referencia a las penas) al empleo en la ejecución de medios electrónicos o dispositivos técnicos (pulseras, por ejemplo) que para su programación precisan de la introducción del dato de distancia a partir de la cual salta el dispositivo. Por ello, la fijación de esa distancia no supone, como antes se apuntaba, acudir a una aplicación analógica -proscrita en esta jurisdicción- del art.

64.3 citado, ya que el art. 48.4 en tanto permite usar estos medios de control electrónico implica la posibilidad de que esa distancia sea fijada. Ahora bien, la fijación de esa distancia (al igual que sucede por ejemplo con la pena de multa, impuesta en sentencia pero cuyo pago a plazos puede decidirse en ejecución) bien pudiera haber sido fijada por la Sala a quo en la sentencia; incluso después mediante un recurso de aclaración frente a la misma que no ha sido articulado; o, transcurridos esos momentos procesales, en fase de ejecución por la Sala a quo, y no tanto ahora por el TS directamente en sede casacional '.

En cualquier caso, en el presente supuesto, además, la pena de prohibición de aproximación solicitada por el Ministerio Fiscal incluía la distancia a la que el acusado no puede acercarse a las víctimas, extremo que, por tanto, forma parte de los términos de la conformidad prestada por aquél, por lo que la sentencia de conformidad debe incluir la distancia en el Fallo.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado n.º 76/16, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS aquélla en el sentido de rectificar el Fallo y, donde dice 'SEIS MESES DE PRISIÓN por cada delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a una pena de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cada delito y a una pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA de prohibición de aproximarse o de comunicarse por cualquier medio con Bárbara y con Jose Ángel ', debe decir 'SEIS MESES DE PRISIÓN por cada delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a una pena de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cada delito y a una pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse por cualquier medio con Bárbara y con Jose Ángel '; declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Barcelona, 19 de julio de 2018 . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.