Sentencia Penal Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1549/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JU 6
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0006169
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1549/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 319/2017
Apelante: D./Dña. Jacobo
Procurador D./Dña. GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO
Letrado D./Dña. JOSE JAVIER MARZAN PELAEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 534/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:
Dª María Tardón Olmos (Presidenta)
Dª María Teresa Chacón Alonso
D. José Antonio Blanco Anes (Ponente)
En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigesimoséptima de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 319/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, seguido por
delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes en esta alzada como apelante Don Jacobo ,
representado por la Procuradora Doña Gabriela Demichelis Allocco, defendido por el Letrado Don José Javier
Marzán Peláez; como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Magistrado Don José Antonio Blanco
Anes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal, con fecha de 16 de mayo de 2018, se dictó sentencia , que contiene los siguientes hechos probados: 'Al acusado, Jacobo , mayor de edad y sin antecedentes penales, por auto de fecha 27 de octubre de 2016, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 6 de Madrid , en el seno de las Diligencias Previas 645/17, le fue impuesta como medida cautelar, entre otras, la prohibición de comunicar con cualquier medio a su pareja Cristina .

Vigente dicha medida, de la cual el acusado había sido requerido, en la misma fecha, siendo advertido de las consecuencias de su incumplimiento, éste, con ánimo de burlar a la Administración de Justicia, el día 24 de noviembre de 2016, desde su teléfono móvil, con n° NUM000 , llamó entre las 22:55 horas y las 23:0 1 horas, un total de 5 veces, al teléfono fijo del domicilio de Cristina , sito en la localidad de Madrid, estableciendo contacto con ella al menos en una ocasión y entre las 23:15 horas y las 23:16 horas del mismo día, trató de contactar con Cristina , llamando al teléfono móvil de esta, en dos ocasiones.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Condeno al acusado Jacobo , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Jacobo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación en base a un único motivo, error en la apreciación de la prueba, al no considerar probado la concurrencia de un error invencible de prohibición, en base a que se da peor valoración a la declaración del recurrente y a la de la denunciante, la denunciante fue quién dijo en comisaría a un agente de la Policía que llamase el recurrente a las niñas. Que una inspectora de policía llama y le comunica al acusado que su esposa le indica que pueda hablar con las hijas comunes, que las puede llamar. Que la intención del recurrente era hablar con sus hijas, y si le autoriza un agente de la autoridad a llamar a las hijas comunes puede ser entendido de diversas maneras, pero siempre nos quedaría la posibilidad de pensar que se le autoriza a contactar al teléfono de la madre para poder comunicarse con ellas. La acción de la denunciante implica un cierto consentimiento a ese contacto lo que unido a que sea un policía que le autoriza a hablar con las hijas es lo que propicia un claro ejemplo de error de prohibición.



SEGUNDO.- La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



TERCERO.- Sin embargo la tesis de la que hace uso la defensa no puede tener acogida ya que en el fundamento de derecho tercero de la resolución el juzgador manifiesta cómo ha llegado a la convicción de los hechos probados, y lo ha hecho a través de la valoración crítica y racional de las pruebas practicadas en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos en que basa la condena del acusado recurrente en base a que: el acusado ha reconocido que conocía la medida cautelar y que llamo tanto al teléfono móvil como el teléfono fijo de su exmujer, que lo hizo porque quería hablar con las hijas comunes y un policía le había dicho que su mujer le autorizaba para llamar a sus hijas.

la perjudicada ha señalado que recibió las llamadas del acusado el día de los hechos, constando además oficio remitido por la compañía telefónica donde se acreditan las llamadas realizadas por el acusado.

respecto del supuesto error de prohibición se entiende que no ha quedado acreditado por ningún medio de prueba, al encontrarnos con meras manifestaciones carente de todo fundamento. La denunciante señala que la policía le pregunto si el acusado podía llamar a sus hijas y que ella contestó de manera afirmativa, si bien en su explicación posterior es rotunda, ella dijo a la policía que el acusado podía llamar al teléfono de las hijas comunes, pero no al fijo de casa y menos a su teléfono móvil particular. Que tanto la denunciante como el acusado reconocen que las hijas comunes no querían atender las llamadas del padre. El acusado de forma racional sabía que lo único que podía hacer era llamar al teléfono de sus hijas, cualquiera que fuera su motivación con su acción se estaba incumpliendo la orden de alejamiento impuesta. Nada justifica la reiterada y numerosas llamadas que realizo. No se ha contado con ninguna testifical que corrobore los argumentos de la defensa. Lo cierto es que el acusado no ha recibido ninguna comunicación del juzgado que había dictado la orden sobre la forma de cumplimiento de la misma ni tampoco solicito aclaración al respecto.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que se recoge en la sentencia del Juzgado de lo Penal.

El recurrente basa su argumentación en la existencia de un consentimiento de la víctima para poder llamar al teléfono de la misma, bien móvil o fijo, además de que dicha información fue trasmitida por un agente de la autoridad, considerando que eran razones suficientes para entender que estaba autorizado para ello, y que con ello no quebrantaría la medida cautelar, y que, de haberla quebrantado, lo sería por un error de prohibición invencible.

Desprendiéndose, además de dicha visualización que el acusado relata que le dijo la inspectora le había dicho su mujer que podía llamar a sus hijas una vez al día y llamó por la noche, porque llevaba mucho tiempo sin comunicar con sus hijas, llamo al teléfono de sus hijas y como no daba comunicación llamo al móvil de la madre y luego al fijo. Mientras que la denunciante relata que recibe dos llamadas al teléfono de casa, una vez de ella lo cogió y le dijo que no podía llamar ahí, entonces desconecto el teléfono y llamó a su móvil le tenía bloqueado pero aun así salen las llamadas. Que ella le dijo a la policía que, no que no la llamase a ella, pero que podía llamar a sus hijas.

Para pode resolver el presente motivo tenemos que analizar la relevancia penal que tiene esa creencia en la que se encontraba el acusado respecto del consentimiento de la víctima a comunicarse, transmitido por un tercero agente de la Autoridad.

El Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995)', tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero (LA LEY 2656/2009), en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad.

Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

Con carácter previo debemos recordar que en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10 , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley.

El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10 , 258/2006 de 8.3 ).

En el caso presente no puede hablarse de error de tipo excluyendo del dolo. El acusado no cuestiona la vigencia de la orden de alejamiento, ya que fue requerido para su cumplimiento.

Consecuentemente, el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello que le transmitiera, según su relato, una agente de la Autoridad la autorización de su mujer para llamar a su teléfono (según sus propias palabras 'le había dicho su mujer que podía llamar a sus hijas una vez al día'), expresión de la que no se dice expresamente que la puede llamar a su teléfono, cuando además las niñas tienen su propio móvil.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28.1 ).

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se comunicara ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

En el presente caso el acusado tuvo noticia de la orden de protección acordada, ya que le fue debidamente notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar dejar sin efecto dicha orden o que supusiera una suspensión de la misma. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de que llamo al móvil de las niñas y las mismas no se lo cogieron, antes de insistir en llamar al teléfono fijo de la vivienda y luego al móvil de Monstserrat, ante la comunicación que le había hecho la agente de Policía, de que podía llamar a sus hijas, que es una situación que el ya conocía, dado que la prohibición de comunicación no alcanzaba a las mismas, y que en nada variaba el contenido de la orden de protección. Asimismo, el hecho de llamar primero a las niñas denota que el acusado era consciente de la prohibición de comunicarse con Cristina , y podía haber adoptada la cautela, o bien de asesorarse con su Letrado, o bien acudir al Juzgado, donde le hicieron los apercibimientos legales en caso de incumplimiento de las medidas, para comprobar el alcance de la información que le transmitió la agente de la Autoridad, así como haber acudido a la misma, por tanto, disponía de elementos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas, por tanto, no se le puede dar relevancia penal a la creencia del acusado de que podía comunicar a través del móvil o el fijo de Monstserrat sin infringir la orden de protección quebrantada, ya no que no adoptó ningún tipo de cautela o comprobación al respecto, poniéndose en una clara posición de ignorancia deliberada, no concurriendo por tanto ningún tipo de error, ni de tipo ni de prohibición, ni por tanto, en ninguna de sus modalidades, de vencible o invencible.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

El Magistrado a quo ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas practicadas como fundamento de la condena (prueba existente), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) y que, debidamente valoradas y razonadas por el Juez a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado (prueba suficiente).

Por lo tanto, procede la desestimación del motivo y con ello la del recurso de apelación.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto la Doña Gabriela Demichelis Allocco, en nombre y representación de Don Jacobo , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 319/2017 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.