Sentencia Penal Nº 534/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 960/2021 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

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Fax: 914934539

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GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0056688

Procedimiento Abreviado 960/2021

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 851/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO (Ponente)

Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dña. TANIA GARCIA SEDANO

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 534/2021

En Madrid a quince de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 6 de septiembre de 2021, la causa seguida con el nº 960/2021 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 851/2020 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Nazario, mayor de edad, español, en libertad provisional por esta causa, con DNI NUM000, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Amparo Ivata Rouanet Mota y defendido por la Letrada Doña María Isabel García Diego; interviniendo el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Miriam Navarrete Rosales y actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable el acusado en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del mismo texto legal, interesando una pena de cuatro años de prisión y multa de 250 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 12 días en caso de impago conforme a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal y comiso de la sustancia intervenida por aplicación de lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal y del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La Letrada del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su patrocinado. Subsidiariamente interesó que se tuviera en consideración la circunstancia de adicción a sustancias tóxicas de su defendido a los efectos de atenuar su responsabilidad, así como la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal por la escasa entidad del hecho.

Hechos

Sobre las 17,00 horas del día 4 de mayo de 2020, Nazario, anteriormente circunstanciado, se dirigió en el vehículo de matrícula ....QWY, propiedad de su hermana, hasta las inmediaciones del domicilio de Santiago, deteniéndose a la altura del número NUM004 de la AVENIDA000 de Madrid donde, desde el interior del vehículo, del que no se apeó en ningún momento, le vendió a aquel una bolsa que contenía un cogollo de marihuana que tras su pesaje y análisis se identificó como cannabis con un THC > 0,2% y un peso neto de 6,097 gramos. Por dicha sustancia, valorada en 31,03 €, recibió la cantidad de 20 €.

El intercambio fue presenciado por los Policías Locales titulares de los carnés profesionales de números NUM001 y NUM002, que procedieron a su identificación, hallando:

- En poder del Sr. Nazario una bolsa semejante a la anterior con un cogollo de marihuana con un peso neto de 2,805 gramos que, tras su análisis, se identificó como cannabis, detectándose Tetrahidrocannabinol (THC) > 0,2%, valorado en 14,28 €; una sustancia vegetal en forma de bellota, envuelta en un plástico transparente, con un peso neto de 8,662 gramos, identificada como resina de cannabis con un THC > 0,2%, valorada en 47,81 €. Estas sustancias estaban destinadas a su distribución a terceras personas a cambio de dinero.

- El Sr. Nazario también llevaba consigo una bolsa con alambre de color verde conteniendo procaína con un peso de 9,638 gramos y un llavero cilíndrico en el que guardaba una sustancia en roca de color blanco con un peso de 0,405 gramos que resultó ser cocaína con una riqueza de 87,3%.

- Al Sr. Santiago, además del contenido de la bolsa expresada, se le intervino una bolsa de plástico de color verde en la que llevaba una sustancia pulvurulenta que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 0,912 gramos y una pureza de 65,7%, mezclada con Levamisol/Tetramisol.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral, resultando especialmente relevante tanto lo declarado por el acusado, como lo manifestado por los Policías Locales citados, así como el hecho de la intervención y análisis de las sustancias intervenidas y del dinero hallado en poder del Sr. Nazario.

De la prueba practicada resulta:

a) El acusado reconoció expresamente en el acto del juicio oral haber vendido la bolsa conteniendo el cogollo de marihuana a Santiago a cambio de los veinte euros que le fueron intervenidos por los expresados agentes. Esta parte de su declaración resultó indiscutida y concuerda con lo observado por dichos testigos.

b) El Sr. Nazario negó que le hubiera vendido también la bolsita con cocaína que tenía en su poder Santiago cuando fue identificado por la Policía. Se trata de una afirmación que no ha sido contradicha en el plenario por el único que podía hacerlo, el supuesto comprador, cuya declaración ni siquiera fue interesada por ninguna de las partes. Tampoco concuerda la pureza y demás características de la cocaína hallada en ambos casos, ni siquiera coincide la sustancia de corte empleada para adulterar la cocaína ocupada al Sr. Santiago (Levamisol/Tetramisol) con la que le fue intervenida al acusado (procaína).

Los Policías Locales con carnés profesionales con números NUM001 y NUM002. fueron testigos de la transacción y procedieron a la intervención de dichas sustancias, pero no pudieron percibir con claridad las características de lo que se intercambiaba. Por lo que atañe a sus manifestaciones referidas a lo que supuestamente les relató el comprador en el momento de su identificación en relación con la cocaína que se le intervino, no pueden constituir prueba plena y objetiva de cargo apta para enervar por sí misma el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Dichos testigos son de referencia, es decir, han relatado lo que supuestamente les comentó el testigo directo de los hechos, quien no ha prestado declaración en el acto del juicio oral porque ninguna de las partes lo interesó.

En relación con el testimonio de referencia el Tribunal Constitucional en jurisprudencia consolidada desde sus STC 217/1989, de 21 de diciembre y de 14 de marzo de 1994, de las que se hace eco la Sala Segunda del Supremo con reiteración, así, entre otras muchas, en las STS de 27 de enero y 1 de octubre de 1990, 15 de junio de 1992 y 15 de enero, 2 y 27 de febrero 1998, mantiene que 'en el momento actual, no hay duda de la virtualidad del testimonio indirecto como fundamento de la condena penal. Este Tribunal ha reconocido en las anteriores resoluciones (se refiere a TC S 217/89 , TC S 303/93 y TC A 25/94) la admisibilidad del testimonio referencial, estableciendo que constituye uno de los actos de prueba que los órganos judiciales pueden tomar en consideración como fundamento de la sentencia condenatoria.'Ello obstante, añade que dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues la eficiencia de esta prueba a efectos de enervar la presunción de inocencia está subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, pues, tal como ya indicaba a tal efecto la STC 01/10/1990 'el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -'audito propio'-, o lo que otra tercera persona le comunicó -'audito alieno'-'. Todo ello lleva a la sentencia del Tribunal Constitucional a explicitar que 'igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es 'poco recomendable' -y de ahí el 'justificado recelo jurisprudencial'sobre ella pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho objeto de prueba, deben estos ser oídos directamente.

En consecuencia y aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, el testimonio de referencia aportado en relación con la supuesta venta de la bolsita conteniendo cocaína es de todo punto insuficiente para acreditar la realidad de la transacción al no haberse llamado a juicio al testigo presencial de los hechos.

c) Consta en autos que Santiago tiene su domicilio en el número NUM003 de la AVENIDA000 de Madrid, por lo que es patente que el acusado se dirigió hasta allí, en concreto al número NUM004 de dicha vía, en el vehículo de su hermana, con la única finalidad de realizar con rapidez la transacción y marcharse inmediatamente después, razón por la que se llevó a cabo el intercambio sin apearse del mismo.

d) El resto de la droga intervenida al acusado, salvo la que guardaba en el interior del llavero, estaba destinada a su venta a terceras personas, lo que se deduce tanto de la falta de actividad remunerada del acusado, como del hecho de que ni siquiera haya intentado acreditar ser consumidor de dicha sustancia, así como del modo en que estaba preparada la marihuana, de forma idéntica a la vendida, y cómo estaba dispuesta la bellota de resina de cannabis, perfectamente envuelta en plástico transparente para su entrega al potencial comprador. Por el contrario, la cocaína que se le ocupó no estaba preparada para su venta, sino guardada sin envolver dentro de un llavero.

e) Es pacífico que la sustancia que se encontraba en el interior de la bolsita intervenida era cannabis con un peso de 6,097 gramos con un THC > 0,2%. Así resulta del informe pericial, no impugnado, emitido con fecha 27 de octubre de 2020 por los facultativos del servicio de drogas del Instituto Nacional de Toxicología con C.I. nº NUM005 y NUM006. Fue igualmente aceptado el resultado del análisis realizado por dichos peritos sobre el resto de sustancias incautadas.

f) Resultó igualmente indiscutido el valor que tenían en la fecha de autos dichas sustancias en el mercado ilícito. La pericial de tasación, realizada por la Policía Nacional titular del carné profesional de número NUM007 en informe de 19 de noviembre de 2020, sobre valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas, valoró en 31,03 € el cogollo de marihuana vendido a Santiago; en 14,28 € el otro cogollo de la misma especie que llevaba consigo el acusado; en 47,81 € la bellota de resina de cannabis en poder del Sr. Nazario; en 83,14 € la cocaína que llevaba el Sr. Santiago y en 49.06 € la cocaína que guardaba en un llavero el acusado.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 párrafo 1º, segundo inciso, del Código Penal relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor Nazario al haber realizado los hechos por sí solo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho texto legal.

El artículo 368 párrafo 1º, inciso segundo, del Código Penal castiga la venta y la posesión de cannabis con intención de destinarla al tráfico. Se trata de un conducta intencional, dirigida a la distribución y tal y como señala el Tribunal Supremo (STSS 903/2007, de 15 de noviembre o 808/2017, de 11 de diciembre), este ánimo tendencial constituye un elemento subjetivo, cuya probanza en este caso viene de la mano del expreso reconocimiento del acusado, así como de una prueba indirecta, al haber sido observado por los citados Policías Locales cuando se producía el intercambio del cogollo de marihuana intervenido en poder del Sr. Santiago, a cambio de los 20 € que llevaba el acusado cuando fue identificado. Consideramos, por las razones que se han expuesto en el anterior fundamento, que el cogollo de marihuana intervenido al acusado, con un peso de 2,805 gramos, y la bellota de resina de cannabis, con peso de 8,662 gramos, estaban también destinados a la venta a terceras personas.

En el caso objeto de enjuiciamiento, la venta de dicha cantidad de cannabis, reconocida por el acusado y observada por los testigos, acredita la preordenación y destino al tráfico tanto de dicho cogollo de marihuana como del hallado en poder del acusado, al presentar ambos semejantes características y estar envueltos de la misma forma, siendo evidente por el modo en que se produjo la transacción, que el acusado concertaba la operación telefónicamente, desplazándose después hasta las inmediaciones de la vivienda del comprador para realizar la venta desde su vehículo, limitando así de forma considerable la posibilidad de ser descubierto por la Policía. Por la misma razón consideramos que la bellota con resina de cannabis envuelta en plástico transparente estaba igualmente preordenada al tráfico.

Los hechos, tal como se ha apuntado anteriormente, solo pueden ser incardinados en el tipo penal del artículo 368, párrafo primero, inciso segundo, del Código Penal al no haberse acreditado que la cocaína hallada en poder del Sr. Santiago le hubiera sido vendida por el acusado. Como se ha señalado anteriormente, no cabe tener por enervada la presunción de inocencia del acusado en base a un testimonio de referencia cuando no consta que el testigo directo del hecho no pudiera comparecer al acto del juicio a fin de someter a la contradicción del plenario su percepción del hecho.

El Tribunal también considera improbado que la cocaína que llevaba el acusado cuando fue identificado estuviera destinada al tráfico. El Sr. Nazario siempre ha afirmado que es consumidor de dicha sustancia y la intervenida en su poder dentro de un llavero no supera los 0,405 gramos. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la cantidad normal de consumo diario de cocaína por un consumidor medio es la fijada por el Instituto Nacional de Toxicología en 1,5 gramos. Así se contempló en el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y jurisprudencia ulterior que lo desarrolla; y es también otra pauta interpretativa jurisprudencialmente extendida la de considerar que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( STS 5-12-2001; 25-2-2003; 4-7-2003; 10-7-2003), por lo que la cantidad intervenida encajaría con la versión mantenida desde su primera declaración por el acusado en el sentido de que estaba destinada al autoconsumo. Estimamos que en este punto, al igual que en el anterior, es de aplicación el principio in dubio pro reo que, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no puede declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si subsisten, como aquí ocurre, dudas sobre el mismo.

TERCERO.-No procede la aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Como señala la jurisprudencia de la Sala II (así STSS 3879/2013, de 8 de julio o la 808/2017, de 11 de diciembre), el mismo ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Este precepto vincula la atenuación, potestad que tiene carácter reglado, a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando la concurrencia de una de las alternativas, o menor antijuridicidad o menor culpabilidad, es decir, debe atenderse a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, si bien estas juegan un papel secundario. El primero debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad. El segundo atiende a las circunstancias personales del culpable.

La sentencia del Tribunal Supremo 84/2015, de 18 de febrero, resume la doctrina en torno al subtipo atenuado en estos términos:

'Como reitera la STS 336/2012 de 10 de Mayo , según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de Febrero --, el párrafo segundo del art. 368Código Penal, introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable , siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Con la STS 724/2014 de 13 de Noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penalconstituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' .

3º) La regulación del art. 368.2Código Penalno excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

Ahondando en la interpretación de dicho párrafo, señala la STS 617/21, de 8 de julio, que se refiere en primer lugar a la 'escasa entidad del hecho', requisito que tiene el carácter de insoslayable pues ' así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad''. El precepto no hace referencia a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad'. No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Así, señala la sentencia citada, ' no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación'. Continúa señalando lo relevante del'adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147o 242 del Código Penal) o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta'. Es claro, por tanto que la clave principal determinante de la aplicación del subtipo atenuado es la escasa entidad del hecho, es decir, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación, el debate ha de darse por zanjado y se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º. En el caso analizado la cantidad de droga que se vendió tenía un peso de 6,097 gramos, y el cannabis hallado en su poder no superaba los 12 gramos (el peso del cogollo de marihuana que se le intervino pesaba menos de 3 gramos, siendo inferior a los 9 gramos la bellota de resina de cannabis). Pero lo relevante a los efectos de determinar la entidad del hecho no es el peso de dichas sustancias, sino el procedimiento utilizado para su venta, en la que el vendedor es contactado por teléfono, desplazándose al lugar concertado donde se efectúa rápidamente la transacción sin que el vendedor abandone en ningún momento el vehículo, lo que dificulta notablemente la labor policial y denota la existencia de una clientela conocida y de una cierta infraestructura destinada a asegurar el éxito de la compraventa dificultando notablemente la labor policial, tratándose, por tanto, de una actividad con una considerable capacidad de afectación o de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido: la salud de la colectividad.

El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. En el caso analizado concurren condiciones en el culpable que también se erigen en un obstáculo para la apreciación del subtipo, como es el hecho de que tuviera en su poder la droga aprehendida, con un valor próximo a los 95 €, pese a carecer de trabajo remunerado. Es igualmente significativa su condición de no toxicómano, ni siquiera se ha acreditado que sea consumidor de dichas sustancias, de lo que se deduce que realizaba tal actividad con la única finalidad de lucro personal.

En suma, como señalan entre otras las sentencias de la Sala de Lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid números 2126/2020 y 3610/2020, de 12 de febrero y 31 de marzo, respectivamente, ' estamos en presencia de un subtipo privilegiado sumamente circunstancial, que parece dar respuesta al pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros y a la escasa posesión preordenada al tráfico y no puede aplicarse cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, cuando sin padecer la condición de toxicómano lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización profesionalizando su conducta criminal'.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa del acusado sostiene que este es drogodependiente, pero lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna en el acto del juicio oral en apoyo de esa tesis. Por el contrario, consta en autos que el Juzgado de Instrucción acordó que por el SAJIAD se emitiera informe sobre el consumo de sustancias estupefacientes por el Sr. Nazario, antigüedad del mismo, sustancias consumidas, dosis y estudio psicosocial, sin que pudiera llevarse a cabo por el desinterés del acusado. Así, de la documentación obrante en autos (folio 46, 47 y 56) resulta que desde el SAJIAD se le remitió citación a la dirección por él facilitada y, al ser devuelta, se intentó telefónicamente sin obtener respuesta. Ante ello el Juzgado se puso en contacto con el acusado, que proporcionó otra dirección y número de teléfono que se comunicaron al SAJIAD para que le volviera a citar, lo que esta vez sí consiguió, siendo citado para el día 6 de noviembre de 2020, sin que compareciera ni contactara posteriormente con dicho servicio, ni tampoco con el Juzgado.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser objeto de cumplida acreditación y es lo cierto que en este caso no se ha aportado prueba alguna acreditativa de su supuesta drogodependencia el día de autos. No se cuenta con más información que su declaración, carente de respaldo probatorio alguno. En tales circunstancias no cabe apreciar la atenuación que se pretende.

Debe recordarse además que para poder apreciar la circunstancia de drogadicción es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era consumidor de las sustancias que se le intervinieron permita configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

La mera condición de consumidor es insuficiente para la apreciación de la atenuante del art 21.2º Código Penal, que constituye una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Es asimismo doctrina reiterada de la Sala II que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

QUINTO.- En cuanto a la concreta pena a imponer, el artículo 368, primer párrafo, inciso segundo, establece para los autores las penas de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga. En este caso, en consideración al peso de la droga vendida y la incautada al acusado, se considera adecuado imponer la pena mínima legalmente prevista: un año y un día de prisión y multa de 95 €. En caso de impago de la multa cumplirá 4 días de privación de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal se le impone, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se debe acordar igualmente el comiso y destrucción de la sustancia intervenida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.-El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el supuesto de autos no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil al no haber sido interesado por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.-Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condena al acusado al abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, inciso segundo del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE NOVENTA Y CINCO EUROS, O CUATRO DÍAS DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al abono de las costas causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la forma dispuesta en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.