Sentencia Penal Nº 534/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3566/2019 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 534/2021

Fecha de sentencia: 17/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3566/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3566/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 534/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 17 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª de fecha 7 de marzo de 2019 en el Rollo de Sala nº. 112/2017, que absolvió de un delito de drogas que no causan grave daño a la salud y otro delito de asociación ilícita del art. 515.1º y 517.1º y 2º del CP a D. Iván, Dª María Antonieta, D. Laureano y D. Manuel, que actúan como parte recurrida, representados por el procurador D. Fernando Ruíz de Velasco Martínez de Ercilla, bajo la dirección letrada de D. Pedro Caldentey Marí; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés instruyó Diligencias previas nº 807/2014 contra D. Iván, Dª María Antonieta, D. Laureano y D. Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que con fecha 7 de marzo de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.-Se declara probado que en fecha 19 de julio de 2013, los abogados, don Miguel Torres Blánquez y don David Aguilá Rodríguez, contratados por los acusados, don Iván, María Antonieta y Laureano, en nombre y representación de la Assocíació Cannábica d'Autoconsum Mazar Club presentaron ante Direcció General de Dret i d'Entitats Juridiques del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya Acta fundacional y Estatutos, ambos de 18 de julio de 2013, con el objeto de documentar públicamente la constitución y ocupación por los mismos de los órganos de gobierno de la entidad denominada 'ASSOCIÁCIÓ CANNABICA D'AUTOCONSUM MAZAR CLUB', asumiendo don Iván el cargo de Presidente, doña María Antonieta el cargo de Secretaria y don Laureano el cargo de Tesorero.

Dicha constitución fue inscrita el 13 de enero de 2014 en el Registre d'Associacions de la Generalitat de Catalunya por vencimiento del plazo previsto en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.

A su vez, los estatutos aprobados el 18 de julio de 2013 de que se dotó la entidad limitaban su objeto a actividades culturales inofensivas tales como 'la investigación y desarrollo de las propiedades de variedades vegetales', 'el desarrollo de programas de ayuda social, de asistencia sanitaria y de solidaridad', o la promoción de 'acciones cívicas y culturales, mediante acciones jurídicas e iniciativas legislativas populares, el debate social sobre la necesidad de una nueva y urgente regulación legal del consumo, cultivo y comercio de las plantas con propiedades terapéuticas'. Junto a ellos, los acusados incluyeron entre tales fines la creación de espacios privados, de acceso exclusivo para socios, que deben ser mayores de 21 años de edad, todos consumidores habituales de la planta Cannabis Sativa L y sus derivados, lugar en que se llevaría a cabo el cultivo de la planta Cannabis Sativa L para su posterior distribución entre los miembros.

En fecha 26 de febrero de 2014, la acusada, doña María Antonieta, renunció al cargo de Secretaria siendo sustituida en dicho puesto de la Junta Directiva por el acusado, don Manuel, conforme fue aprobado en Asamblea de 13 de marzo de 2014, si bien desde enero de 2014 ya había abandonado de hecho la asociación.

Al menos desde la fecha de inscripción y sin que conste que compartieran los acusados con otros la dirección efectiva de la asociación, en el referido local se produjo la venta indiscriminada de marihuana y hachís a los consumidores de tal sustancia que allí acudían a diario a proveerse. Aparentando que la forma asociativa amparaba la libre circulación de la droga, ocultando así la realidad del ilícito tráfico, referida marihuana fueron previamente asociados en cada caso con un simple trámite privado por anotación de sus datos personales en el registro privado de la entidad y expedición de carnes acreditativos A partir de ese momento, cada 'socio' podía aprovisionarse diariamente de cantidades de hasta 60 gramos mensuales de hachís o marihuana, debiendo en cada caso abonar por la percepción de cada postura una cantidad adicional, variable y proporcional a la cantidad de sustancia demandada.

Siguiendo este esquema organizativo para la distribución de estupefacientes, desde enero de 2014 los acusados abastecían a un total aproximado de al menos ciento noventa y ocho (198) de los llamados socios', siendo tal demanda atendida por la entidad 'ASSOCIACIO CANNABICA D'AUTOCONSUM MAZAR CLUa', conforme a lo acordado por los acusados, don Iván, don Manuel y don Laureano, en su sede de la calle Reis número 26, local 10, de Cerdanyola del Vallés.

Ni la entidad 'ASSOCIACIÓ CANNABICA D'AUTOCONSUM MAZAR CLUB' ni ninguna de las personas físicas acusadas disponía de cualquier autorización administrativa para la producción y distribución de la marihuana o cualquiera de sus derivados, no constando siquiera que se hubiera solicitado licencia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de conformidad con el Real Decreto 1275/2011, de 16 de septiembre.

Constatada policialmente la afluencia de personas al local gestionado por los acusados y no obstante las precauciones que los compradores tomaban en cada caso al salir del local las fuerzas policiales realizaron las siguientes aprehensiones de estupefacientes a sujetos que salían del interior de los locales tres haberlas adquirido en el interior de los mismos:

1. Sobre las 20:30 horas del dia 18 de diciembre de 2014, don Abel fue interceptado a la salida del local de la Associació Cannabica d'Autoconsum Mazar Chub portando una bolsa que contenía marihuana, con un peso neto de ochocientos cuarenta miligramos (0,84 gramos) y una riqueza en THC del 8% que había adquirido minutos antes en el referido local regentado por los a c u s a d os.

2. Sobre las 20:30 horas del día 18 de diciembre de 2014, don Alvaro fue interceptado cuando salió del mismo local de la calle Reis, número 26, local 10, de Cerdanyola del Vallés, portando una bolsa que contenía marihuana, con un peso neto de dos gramos y setecientos ochenta miligramos (2,78 gramos) y una riqueza en THC del 15,4% y una segunda bolsa con una pieza de haschís con un peso neto de un gramo y ochocientos cincuenta miligramos (1,85 gramos) y una riqueza en THC del 22% sustancias que había adquirido minutos antes en el propio local.

3. Sobre las 20:30 horas del día 18 de diciembre de 2014, don Ceferino fue interceptado a la salida del local de la Associació Cannábica d'Autoconsum Mazar Club portando en su poder sendas bolsas que contenían marihuana , con un peso respectivo de un gramo y cuatrocientos treinta miligramos (1,43 gramos) y una riqueza en THC del 15,2% y de un gramo y novecientos miligramos (1,9 gramos) y una riqueza en THC del 14,2%, así como una tercera bolsa con una pieza de haschís con un peso neto de seiscientos sesenta miligramos (0,66 gramos) y una riqueza en THC del 12,3%, sustancias que había adquirido minutos antes en el la sede de la Calle Reis, número 26, local 10, de Cerdanyola del Vallés,

La cantidad total de marihuana intervenida alcanza un peso neto total de seis miligramos (6,95 gramos) y habría alcanzado en el mercado clandestino, de haber sido vendida, un precio mínimo de 32 euros, a razón de un preció aproximado de 4,62 euros el gramo de marihuana según la tabla de valoración para el primer semestre de 2014 emitida la OCNE del Cuerpo Nacional de Policía.

Asimismo, cantidad total de haschis intervenido alcanza un peso neto total de dos gramos con quinientos diez miligramos (2,51 gramos) y habría alcanzado en el mercado clandestino, de haber sido vendido, un precio mínimo de 14 euros, a razón de un precio aproximado de 5,73 euros el gramo de hachís según la tabla de valoración para el primer semestre de 2014 emitida por la OCNE del Cuerpo Nacional de Policía.

Los acusados, don Iván, María Antonieta y Laureano, en relación a la constitución e inscripción de la Associació Cannábica d'Autoconsum Mazar Club contrataron los servicios jurídicos de los abogados, don Miguel Torres Blánquez y don David Aguilá Rodríguez, a fin de que representen a dicha asociación, quienes les comunicaron la suspensión de la inscripción operada mediante resolución de 21 de noviembre de 2013, así como la definitiva inscripción de 13 de enero de 2014 sin referencia alguna a la omisión de dictamen previo favorable del Ministerio Fiscal quien no realizó actuación alguna hasta la denuncia que dio lugar a la presente causa, de fecha de 4 de noviembre de 2014..' (sic)

SEGUNDO.-La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, dictó sentencia nº 116/2019 con el tenor literal siguiente: ' FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados don Iván, doña María Antonieta, don Laureano y don Manuel como autores criminalmente responsables un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal cometido bajo error de prohibición invencible del artículo 14.3 del Código Penal.

Que debemos absolver y absolvemos a don Iván, doña María Antonieta, don Laureano y don Manuel de la comisión de un delito de asociación ilícita del artículo 515.1° y 517.1° y/o 2° del Código Penal.

En materia de costas no se hace especial pronunciamiento.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21 a de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.' (sic)

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal lo basó en el siguiente motivo de casación:

Único.-Por infracción de ley, al amparo del n° 1 del art. 849 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 14,3, 369, 515 nº 1 y 517, 1º y 2º del CP.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, por escrito de fecha 4 de octubre de 2019 y atendiendo a la impugnación formulada al recurso de casación interpuesto por esa representación, manifiesta que se ratifica en el mismo, reiterando las alegaciones en él efectuadas.

Conferido traslado para instrucción a la representación de la parte recurrida, por escrito de fecha 1 de octubre de 2019, impugnó el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2021 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo el día 16 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, dictó sentencia de 7 de marzo de 2019 en la que absolvió a los acusados Iván, María Antonieta, Laureano e Manuel de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y un delito de asociación ilícita, al considerar que, aunque los hechos que se les imputaban, en la actividad de un club de cannabis, eran constitutivos de delito, concurría un error de prohibición invencible en cuanto entendían de forma inevitable que su actividad se ajustaba a la legalidad. Lo cual determina la absolución también por el delito de asociación ilícita.

Contra la referida sentencia interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal, que, en un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 14.3, 369, 515.1º, 517.1º y 517.2º del Código Penal (CP). Sostiene el Ministerio Fiscal que no es de apreciar el error de prohibición invencible.

1.La jurisprudencia de esta Sala ha considerado delictiva la conducta consistente en la constitución de asociaciones de consumidores de cannabis, también conocidas como clubs de cannabis, en las que se venden o regalan derivados de la planta cannabis sativa a terceros o a quienes, de una forma u otra, generalmente con una simple anotación, se registran como socios, cuando no es posible aplicar la doctrina, ya bien desarrollada y delimitada, del consumo compartido.

En cuanto al error de prohibición, cuya concurrencia se ha planteado con frecuencia en estos casos, hemos dicho, con carácter general, que ' al afectar a la conciencia de la antijuridicidad, ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; 353/2013, de 19 de abril ; y 816/2014, de 24-11 ).

Esta Sala tiene dicho también que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse'. ( STS nº 670/2015, de 30 de octubre).

2.La sentencia impugnada declara probado que los acusados Iván, María Antonieta y Laureano constituyeron en el año 2013 la Associacio Cannabica D'Autoconsum Mazar Club, abandonándola en enero de 2014 María Antonieta y siendo sustituida en el cargo de Secretario por Manuel. Que el 13 de enero de 2014 fue inscrita en el registro de Asociaciones de la Generalitat. En los estatutos, los acusados incluyeron entre los fines de la asociación la creación de espacios privados de acceso exclusivo a los socios, que deberían ser mayores de 21 años, todos ellos consumidores habituales de la planta cannabis sativa y sus derivados, donde se procedería al cultivo de la misma para su distribución posterior a los socios. Se declara también probado que, al menos desde la fecha de la inscripción, en el local se produjo la venta indiscriminada de marihuana y hachís. Para ser socio bastaba la inscripción con un trámite privado expidiéndose un carnet acreditativo, pudiendo desde entonces proveerse de la sustancia.

Se declara probado igualmente que los tres primeros acusados contrataron los servicios jurídicos de dos letrados, quienes les comunicaron la suspensión de la inscripción de la asociación mediante resolución de 21 de noviembre de 2013 y la definitiva inscripción en la fecha antes dicha, sin hacer referencia alguna a la omisión de dictamen previo favorable por parte del Ministerio Fiscal en el expediente.

Aunque estos hechos se describen ciertamente de forma escueta para apoyar la existencia de un error de prohibición invencible, principalmente por la omisión de los elementos subjetivos que deberían aparecer en el relato de hechos probados, en la fundamentación jurídica se complementan con éstos, desarrollándolos junto con otros, que se recogen con claro significado fáctico. Así, se dice que se les notificó, junto con la suspensión de la inscripción, que se daba traslado el Ministerio Fiscal, lo cual fue seguido de la inscripción definitiva. Y que obtuvieron licencias administrativas municipales. Concluyendo el Tribunal que los acusados iniciaron y continuaron la actividad de la asociación confiando en su legalidad, mencionando seguidamente la creencia errónea de los acusados en la legalidad de su actividad asociativa.

Por lo tanto, de los hechos probados, completados en la fundamentación jurídica, se desprende que los acusados no ocultaron la actividad de la asociación, recogiéndola expresamente en los estatutos; que encargaron a dos letrados su inscripción; que les notificaron la suspensión de la inscripción, acordada en noviembre de 2013, y el traslado al Ministerio Fiscal; que les notificaron, poco después, en enero de 2014, la inscripción definitiva, sin que tuvieran conocimiento de que se producía por transcurso del plazo y sin ninguna referencia a la inexistencia de un informe previo favorable del Fiscal.

En conclusión, los acusados bien pudieron entender que la inscripción definitiva suponía que se habían descartado las sospechas de ilegalidad que habían motivado la suspensión de la inscripción, y que, consecuentemente, su actividad no era ilegal. Las dudas a las que arribaron al tener conocimiento de la suspensión de la inscripción pudieron considerarlas resueltas al saber que finalmente se había producido, ignorando que había sido un efecto del transcurso del plazo y que el Fiscal no había emitido informe favorable.

Es razonable, por lo tanto, concluir, que los acusados actuaron en la convicción de que su conducta se mantenía dentro de la legalidad y, habiendo sido inscrita la asociación, no tenían razones para procurarse mayor información.

3.Por otra parte, decíamos en la STS nº 722/2020, de 30 de diciembre, que ' Como recuerda la STS 91/2018, de 21 de febrero , el TC ha declarado incapacitado a un Tribunal que no hubiese presenciado la prueba para dilucidar si un error debía ser catalogado de vencible o invencible. Menos aún, -se deduce- podrá descartar un error apreciado por la Sala de instancia'. Concluyendo, más adelante, que 'no es posible en casación corregir el hecho probado mediante adiciones, aclaraciones, modulaciones o rectificaciones para, sobre esa mutación, descartar la viabilidad jurídica del error de prohibición apreciado'.

En esta sentencia, con cita de las STC 37/2018, de 23 de abril y 59/2018, de 4 de junio, se recuerda que el Tribunal Constitucional había señalado (reiterando consideraciones ya efectuadas en la STC 146/2017, de 14 de diciembre) que el Tribunal Supremo había llegado a la convicción de que los recurrentes se habían representado como posible la antijuridicidad de su actividad y no trataron de despejar esa duda, y en consecuencia, apreció el error de prohibición como vencible y excluyó, por dicha razón, la invencibilidad del mismo. Y decía que ' para alcanzar tal conclusión el Tribunal Supremo, orilló cualquier ponderación de las declaraciones personales practicadas ante la Audiencia Provincial; en concreto, eludió valorar las declaraciones de los coacusados, en las que, según refieren en su escrito de alegaciones ante el Tribunal Supremo, manifestaron 'su creencia absoluta y sin género de dudas de que la Asociación y sus asociados obraban conforme a derecho'. De este modo el Tribunal Supremo privó de cualquier virtualidad probatoria a las declaraciones de los coacusados por las que negaban haberse planteado la antijuridicidad de su comportamiento, pese a que no tomó conocimiento directo e inmediato con tales pruebas personales en condiciones plenas de inmediación, contradicción y publicidad'.

En la sentencia impugnada, en la que se excluye a la acusada María Antonieta de cualquier participación en los hechos que se califican como delictivos (FJ 9º), se argumenta que los tres acusados 'coinciden en afirmar que constituyeron o se unieron a la asociación bajo la creencia de su legalidad'; y más adelante, que 'resulta acreditado que los acusados iniciaron y continuaron con la actividad de la Associacio Cannabica D'Autoconsum Mazar Club confiando en su legalidad'.

Por lo que se ha dicho más arriba, es razonable afirmar como se hace en la sentencia, sobre la base de los datos fácticos consignados en el relato de hechos probados, la creencia de los acusados en la legalidad de su actividad asociativa.

Y de conformidad con la doctrina expuesta, no es posible ahora cualquier rectificación o añadido que, prescindiendo de los elementos personales valorados en la instancia, o con más precisión, sustituyendo la valoración de esas pruebas personales sin haber presenciado su práctica, nos pudiera conducir a la exclusión del error o a la negación de su invencibilidad, dando lugar a la condena de los acusados absueltos.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamosel recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª de fecha 7 de marzo de 2019 en el Rollo de Sala nº. 112/2017.

2º. Declaramos de oficiolas costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García D. Leopoldo Puente Segura