Sentencia Penal Nº 535/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 51/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Rollo número 51/2010

Diligencias Previas número 9793/2008

Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Doña Mari Cruz Álvaro López

Los anteriores magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA n º535/2010

En Madrid, a veintidós de Diciembre de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 01 de Diciembre de 2010, la causa seguida con el número 51/2010 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como diligencias previas número 9793/2008 del Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Nazario , natural de República Dominicana, con DNI nº NUM000 , titular del número policial ordinal de informática NUM005 , nacido el día 06-04- 1986, hijo de Carlos Alberto y María de los Santos, con domicilio en la calle DIRECCION000 NUM001 , piso NUM002 de Madrid, con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa. El acusado ha estado representado por la Procuradora Doña Maria Jesús Zenón Barahona y defendido por la Letrada Doña Concepción Díaz Gómez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Leticia Riaza Suárez y ha sido designado ponente para este proceso el Ilmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a Nazario , la pena de 4 años de prisión, y multa de 973,83 euros, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago de la multa y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se solicita dar al dinero intervenido y a las sustancias intervenidas el destino legalmente previsto conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal y se interesa, por último, la condena del acusado al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La Letrada del procesado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicito la libre absolución de su defendido, solicitando subsidiariamente y de considerarse que son constitutivas de delito, aplicándose el art.21.1 en relación con el art. 20.1 , o en su caso la atenuante del art. 21.2 o la dispuesta en el art. 20.6 del Código Penal .

Hechos

Queda probado, y así se declara expresamente, que sobre las 20'35 horas del día 17 de noviembre de 2008, el acusado Nazario con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, cuando se hallaba en la calle Minas de Madrid se acercó a Pedro Antonio a quien vendió a cambio de 10 euros una bolsita con una sustancia que resultó ser 0,9 miligramos de cocaína con un 72,4% de pureza.

Sobre las 21'00 horas del día 19 de noviembre de 2008 el acusado Nazario , cuando se hallaba en la calle Minas con la calle Tesoro de Madrid, se acercó a Argimiro a quien vendió a cambio de 10 euros una bolsita con una sustancia que resultó ser 0,92 miligramos de cocaína con un 66,9% de pureza y unos trozos de lo que resultaron ser 38,00 mg. de cocaína y fenacetina sin que se halla podido especificar la pureza. El acusado portaba 10 euros procedente de la venta de cocaína y además: 17 bolsitas con un total de 3691mg de cocaína con una pureza del 69,21%, una bolsita con 329,00 mg. de cocaína con una pureza del 73,9%,una bolsita con 373,00 mg de cocaína con una pureza del 68,1%, una bolsita con 331,00 mg de cocaína con una pureza del 74%, una bolsita con 299,00 mg de cocaína con una pureza del 67,1%, una bolsita con 102,00 mg de cocaína con una pureza del 61,7%, una bolsita con 138,00 mg de cocaína con una pureza del 62,8%,

una bolsita con 99,00 mg de cocaína con una pureza del 67,6%, una bolsita con 82,00 mg de cocaína con una pureza del 63,4%, una bolsita con 101,00 mg de cocaína con una pureza del 65,6%, una bolsita con 109,00 mg de cocaína con una pureza del 68,2%, una bolsita con 105,00 mg de cocaína con una pureza del 63,4%, sustancias todas ellas que pensaba destinar a la venta a terceras personas.

El valor de la droga intervenida en su venta al por menor hubiera ascendido a 324,61 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Se atribuye al acusado dos actos de venta de droga en la vía pública durante los días 17 y 19 de Noviembre de 2008 y, valorando con inmediación y en conciencia las pruebas desplegadas durante el plenario estimamos que son suficientemente sólidas para la acreditación de los hechos objeto de acusación.

En efecto, han comparecido a juicio varios de los agentes policiales que efectuaron la intervención, especialmente los agentes de policía municipal números NUM003 y NUM004 , quien han relatado con todo lujo de detalles y sin contradicción alguno cómo ocurrieron los hechos y las comprobaciones y diligencias realizadas para su acreditación. Vaya por delante que precisamente por la ausencia de contradicciones, por el detalle y coherencia de sus manifestaciones y porque no existe razón objetiva alguna para dudar o sospechar siquiera que las manifestaciones de los agentes policiales puedan obedecer a resentimiento, venganza, interés o algún motivo espurio, la declaraciones de los agentes de policía merecen todo crédito a este Tribunal. Los agentes han relatado que el día 14 de Noviembre observaron dos intercambios sospechosos en la zona con identificación de los compradores e incautación de la droga vendida (folios 12 y 13); que el siguiente día 17 observaron un intercambio identificando al comprador e incautando la droga (folios 14) por más que no pudieron detener al vendedor al que ya identificaron visualmente y que el siguiente día 19 observaron un nuevo intercambio, con identificación del comprador y del vendedor, interviniendo a este último un buen número de bolsas con droga (folios 11 a 15) y dinero procedente de la venta. Tal y como suele ser habitual, los compradores identificados no han comparecido a juicio pero su ausencia no impide la acreditación de los hechos porque se cuenta con la declaración de dos testigos directos del intercambio de droga, con la declaración policial del agente que detuvo al comprador y porque las manifestaciones policiales están corroboradotas por datos objetivos como son la efectiva incautación en todos los casos de la droga objeto de intercambio y, el último día, de la droga que portaba el acusado para ser vendida.

El acusado ha negado que la droga que se encontró en el lugar y que la tenía oculta fuera de él y ha aportado dos testigos para aseverar su versión, pero ni uno ni otros tiene crédito alguno ante este Tribunal. El primero porque no trata sino de ofrecer una burda versión para exculparse y los segundos porque sin negar radicalmente los hechos que se atribuyen a su amigo han tratado de sembrar dudas sobre la actuación policial indicando que los agentes fueron a un portal y después interrogaron al acusado sobre algo que habían encontrado con posterioridad a su cacheo que fue negativo. Los dos testigos han afirmado que a Nazario no se le ocupó nada, cuando el propio Nazario ha reconocido que tenía para su consumo dos bolsitas de cocaína.

SEGUNDO.- En consecuencia, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal.

De dicho delito debe responder en concepto de autor Nazario .

En efecto, el acusado realizó dos actos de venta, directamente comprobados por los agentes policiales, y tal actuación, sin duda alguna, constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico.

La sustancia que contenía el envío interceptado resultó ser cocaína calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , y que a efectos jurídico-penales esta conceptuada como "sustancia que causa un grave daño a la salud", según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

Se ha cuestionado durante al juicio que la droga intervenida sea la misma que la analizada por la Dirección General de Farmacia en informe número D08-00965 e informe D08-00967 (folios 46 a 51). Después de las explicaciones ofrecidas en juicio por los peritos y de las especificaciones contenidas en el informe, no ofrece duda alguna que las bolsas analizadas se corresponden con las bolsas objeto de incautación, en tanto que coinciden el número y la descripción externa así como los datos de la incautación, y que el sistema de análisis, explicado convenientemente en juicio, se ajusta estrictamente a los protocolos habituales en esta materia, que, según se ha explicado, son objeto de determinación por los organismos internacionales competentes.

Por último, también obra en autos otros informe pericial de tasación (folios 96 a 104) que acredita el valor que en el mercado ilícito hubiera tenido la droga incautada y que resulta determinante para establecer el importe de la multa prevista en el artículo 368 del Código Penal calculado sobre el valor más favorable al acusado (venta al por menor).

Por todo ello el acusado ha de responder del delito mencionado en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- La defensa del acusado interesa de forma subsidiaria la aplicación de la eximente o la atenuante de drogadicción de los artículos 21.1 , en relación con el artículo 20.1 o con los artículos 21.2 y 21.6 del Código Penal .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes. Así, señala la referida Resolución lo siguiente: "reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 , 1217/2003 , 1149/2002 , 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por ultimo, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP " .

Pero no puede olvidarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser objeto de cumplida acreditación y es lo cierto que en este caso no se ha aportado prueba alguna acreditativa de la situación de drogodependencia del acusado ni que ésta influya en la conducta o personalidad del acusado, ni que haya tenido algún tipo de relevancia en el hecho por el que ha sido condenado. No se cuenta con más información que las propias manifestaciones del acusado, no contrastadas por ningún medio de prueba. En tales circunstancias no cabe apreciar la atenuación que se pretende.

En el presente caso consta en los folios 110 a 113 informe pericial del SAJIAD, ratificado durante el juicio, que el acusado es un "consumidor de cocaína de larga evolución, desde la adolescencia, lo que ha propiciado un estilo de vida asociado al consumo, presentando por ello dificultades en la convivencia a nivel familiar, problemas económicos y falta de recursos para afrontar su deshabituación" A la vista de las explicaciones ofrecidas en juicio por la perito sus conclusiones deben ser admitidas. Ahora bien, desde un punto de vista jurídico la valoración que merece la dependencia del acusado al consumo de drogas es la de una atenuante ordinaria y no cualificada. Y ello debe ser así porque no consta que esta dependencia haya afectado gravemente al psiquismo del acusado, ni que haya disminuido de forma relevante sus capacidades, ni que esté asociada a otras deficiencias o trastornos psíquicos, ni que los hechos fueran realizados como consecuencia del síndrome de abstinencia u otro estado de semejante intensidad. Debe remarcarse que los hechos que se enjuician requieren de un periodo dilatado de tiempo para su ejecución, lo que permite la reflexión sobre la propia conducta y sus consecuencias y no parece que pueda estar asociada a una actuación realizada en un estado de alteración psíquica relevante, situación que ni siquiera ha sido invocada por el propio acusado. Además, aún habiéndose acreditado el consumo de larga evolución, tampoco consta ni se ha aportado prueba que acredite la intensidad y el grado de consumo diario, debiéndose destacar que no consta la afectación física del acusado por un consumo intenso de drogas, tal y como ocurre en los casos de afectación del tabique nasal. Por todo ello, la drogodependencia ha de valorarse únicamente como relevante en la incidencia sobre la motivación de la conducta, en cuanto resulta razonable suponer que la realización del hecho criminal tuvo su origen y motivación en el consumo de drogas.

CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal se estima proporcionada la imposición de la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN . Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 324,61 EUROS, con un día de privación de libertad como responsabilidad subsidiaria en caso de impago y, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, dándole el destino legal.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Nazario , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la circunstancia atenuante ordinaria de drogadicción del artículo 21.1. del Código Penal , a la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y dinero intervenidos y multa de 324,61 EUROS, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Si no se satisficiere, voluntariamente o en vía de apremio y en su totalidad, la multa impuesta el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, debiendo ser destruida la primera vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.