Sentencia Penal Nº 535/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 14/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 14/10 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 118/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Dña. Rosa Brobia Varona

D. José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 535/10

En la Villa de Madrid, once de mayo de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, doña Rosa Brobia Varona y don José Luis Sánchez Trujillano, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Marta López Barreda en nombre y representación de doña Sandra y de doña Caridad , contra la sentencia 465/09 dictada con fecha dieciocho de noviembre de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 118/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil nueve, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 118/09, del Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Se declara probado que las acusadas Sandra con NIE NUM000 , mayor de edad en cuanto nacida el 24 de diciembre de 1973, sin antecedentes penales, y Caridad con NIE NUM001 , mayor de edad en cuanto nacida el 24 de abril de 1971, sin antecedentes penales, ambas de nacionalidad croata y en situación irregular en España, careciendo de permiso de residencia legal, las cuales sobre las 15?40 horas del día 17 de diciembre de 2008 y en unión de otra mujer menor de edad, puestas de común acuerdo se introdujeron en el inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid y con ánimo de ilícito beneficio procedieron valiéndose de un destornillador procedieron a forzar la cerradura del domicilio de doña Rosana , sito en el piso NUM003 y, entrando en su interior se apoderaron de diversas prendas de abierto y joyas, los cuales han sido tasados en 949?60 euros, sin que llegaran a disponer de ellos al ser sorprendidas por agentes de la Policía Nacional.

Los efectos sustraídos han sido recuperados.

Como consecuencia de estos hechos causó daños en la puerta valorados en 40 euros, que han sido satisfechos por el seguro de la vivienda.

Las acusadas han estado en situación de prisión provisional desde el día 20 de diciembre de 2008, hasta el día 4 de marzo de 2009 "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Sandra y a Caridad , como autoras responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, a la pena de dieciocho meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

La pena privativa de libertad, será sustituida por la de expulsión del territorio nacional conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , con prohibición de entrada en el mismo durante diez años."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Marta López Barreda en nombre y representación procesal de doña Sandra y de doña Caridad .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la procuradora de los Tribunales doña Marta López Barreda en nombre y representación de doña Sandra y de doña Caridad , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia 465/09 dictada con fecha dieciocho de noviembre de dos mil nueve , en procedimiento abreviado 118/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid.

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido error en la valoración de la prueba, inexistencia de prueba de cargo -con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia- e infracción de normas aplicables.

SEGUNDO.- Empezando por el segundo motivo, no ha lugar el recurso porque no sólo consta en la causa prueba de cargo -la declaración de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné procesional NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 así como Rosana , en tanto que la misma, como prueba directa, habría de sustentar la prueba indiciaria que habría de permitir el deducir construir la participación de las recurrentes en los hechos imputados -sino que consta que, citadas las recurrentes legalmente, no comparecieron las recurrentes a exponer su versión de los hechos, habiéndose de acoger, por no haber prueba que la hubiera contradecir- y por proporcionar la mejor explicación posible de lo sucedido -la tesis de la acusación-.

En relación con el primer motivo, tampoco ha lugar. Lo desarrolla la defensa en relación con tres extremos: que no les vieron los testigos forzar puerta ninguna ni acceder a vivienda ninguna; que, habida cuenta del tiempo que permanecieron en el inmueble, no tuvieron tiempo material para llevar a cabo todo lo que habría de requerir la comisión del hecho imputado y que no les intervinieron ningún efecto a las recurrentes.

No es atendible tal criterio.

Cierto que no se les vio forzar ninguna puerta ni acceder a ninguna vivienda pero no lo es menos que se les vio entrar -juntas, detalle relevante- al inmueble, que se conformó determinado dispositivo por el cual se taparon todas las posibles salidas, que se cruzaron con las recurrentes cuando bajaban por las escaleras, que se llevó a cabo una requisa en el inmueble por ver si había algún piso forzado encontrando uno, el NUM003 , con daños -con la puerta descuadrada- que las tres chicas llevaron a cabo su actuación juntas- ya salían juntas de la calle DIRECCION001 NUM010 , juntas entraron en DIRECCION000 NUM002 y juntas bajaron por las escaleras cuando fueron interceptadas- y que el botín, que fue reconocido en lo esencial por la perjudicada, lo llevaba el grupo de las tres chicas.

Cierto es que el grueso del botín se intervino a la menor -que lo era por tres días- pero no es menos cierto que ése se trata de un extremo anecdótico porque la actuación se llevó, ya se ha dicho, conjuntamente por las tres -que salieron de la DIRECCION001 NUM010 , entraron en DIRECCION000 NUM002 y se cruzaron con los policías en la escalera cuando trataban de abandonar el edificio- y que las tres, de hecho, portaban útiles para el robo- así, las dos recurrentes llevaban guantes y un trozo de plástico duro y Caridad , además, un destornillador de 30 cm de longitud-.

El dato de que el grueso del botín lo portara la menor no puede dar virtualidad, como se pretende, a la intervención de los individuos marroquíes a que se refieren las recurrentes en su declaración porque es lo cierto que, aunque lo negaran, se les interceptó dentro del edificio, que dentro del edificio no se encontró a nadie extraño más que a ellas y que, supuesto que se les viese desde que abandonaron DIRECCION001 NUM010 hasta que entraron en DIRECCION000 NUM002 -que se les vio- no se hace mención por parte de los testigos- testigos respecto de los que no cabe cuestionarse fundadamente su declaración porque no se ha acreditado un conocimiento previo por el que le pusiera deducirse una declaración prestada desviadamente por cualquier motivo- a la posibilidad de haberse dejado allí determinada mochila.

En relación con el tercer motivo, ha de decirse lo siguiente

En cuanto tal, la sentencia incurre en una suerte de incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la circunstancia del artículo 21.5 del Código Penal aludida por la defensa y que habría de tener su fundamento en la reparación ad cautelam de la cuantía a la que habría de ascender la responsabilidad civil.

Cierto que la misma no se estima -sin especificar el motivo de ello- pero no lo es menos que, alcanzando la cifra mencionada la cuantía a la que habría de haber llegado la responsabilidad civil, la misma cumplió las previsiones exigidas en el artículo 21.5 del Código Penal para que pudiera apreciarse. Procede, pues, su estimación -lo que permite la individualización de la pena en su función de lo que se va a decir seguidamente-.

Por último, en cuanto a la individualización de la pena, ha de hacerse la siguiente reflexión:

Cierto que lo llevado a cabo por las recurrentes fue un robo en casa habitada en el que no se limitaron a dar comienzo a la ejecución del acto. Pero no es menos cierto que desde que la patrulla inicial vio salir a las recurrentes del inmueble de la DIRECCION001 -respecto del que no se sabe si llegó a cometerse delito alguno- hasta que, a la postre, fueron interceptadas, no dejaron de estar fuera de la vigilancia policial por lo que la posibilidad de haber obtenido un aprovechamiento de cualquier tipo del delito habría de haber sido muy discutible siendo la actuación policial un dejar a hacer cuando se tenía la sospecha razonable y cierta que se iba a hacer para poderse imputar el hecho.

Así las cosas, habría de ser procedente la rebaja en dos grados no resultando procedente la pena mínima -aún concurriendo una circunstancia atenuante y aún cuando, careciendo las recurrentes de antecedentes penales, ingresaron en prisión durante un determinado lapso de tiempo y no menor- porque la actuación, ya se ha dicho, no se limitó a dar inicio a la acción.

Procede por tal motivo, la individualización de la pena en la de siete meses de prisión.

Procede, en ese sentido, la estimación parcial del recurso.

La mención a la expulsión contenida en la sentencia ha de considerarse improcedente al resultar las recurrentes ciudadanas rumanas integradas en este momento en la Unión Europea en virtud del Tratado de adhesión formalizado por España el 29 de diciembre de 2006 en cuanto a la incorporación a la misma de Bulgaria y Rumanía.

TERCERO.- Dado el carácter estimatorio parcial de la presente resolución, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Proc. Sra.López Barreda, en la representación procesal que ostenta de Sandra y Caridad , contra la sentencia de 18 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de esta Villa de Madrid en la causa registrada el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 118/2009, que condenó a las antes mencionadas de Sandra y Caridad a la pena de un año, seis meses y un día de prisión como autoras de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, debemos revocar y revocamos de la mencionada resolución en el sentido de individualizar la pena en la de siete meses de prisión dejando sin efecto la expulsión prevista como forma sustitutiva de la pena privativa de libertad impuesta; confirmando en todo lo demás la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial mención en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.