Sentencia Penal Nº 535/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 127/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 127/2010-RP

JUICIO ORAL Nº 127/2010 (Juicio Rápido)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

SENTENCIA Nº 535/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid, a 9 de junio de 2010

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia de dictada en fecha 10 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en el Juicio Rápido nº 127/2010 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante el Ministerio Fiscal y de otro como apelado Felipe .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: "Único.- Probado y así se declara que el pasado 24 de febrero sobre las 12,15 horas, el acusado, Felipe , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 1 de abril de 2009 por un delito de conducción a velocidad notoriamente superior a la reglamentariamente permitida a las penas de 12 meses de multa y a un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, pena cuya cumplimiento concluiría el 1 de abril del presente año, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil cuando iba a los mandos del vehículo Audi A8, matrícula .... SQS , por la vía de servicio de la A-6, punto kilométrico 23,00, tramo éste restringido a la circulación por obras, siendo así que ha quedado acreditado que el motivo de que aquél cogiera los mandos del vehículo fue debido a la indisposición que sufrió Valentín que era quien iba al volante con anterioridad a la detención."

FALLO: "Que debo absolver y absuelvo a Felipe -ya circunstanciado- como criminalmente responsable del delito contra la seguridad vial del art. 384.2 del Código Penal que se le acusaba, al concurrir en su conducta la eximente completa de estado de necesidad (art. 20.5 CP ), declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, alegando infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 20.5º del Código Penal .

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo la representación de Felipe , y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 17 de mayo para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Sin discutir el relato de hechos probados y la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia, el Ministerio Fiscal apela la sentencia recaída en la instancia denunciando la indebida aplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad del artículo 20.5º del Código Penal , que ha conducido a la absolución del acusado, solicitando la revocación de la sentencia dictada, y el dictado por la Sala de Sentencia condenatoria en los términos expuestos en las conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Procede por ello entrar en primer lugar al análisis de las posibilidades revocatorias de la sentencia absolutoria recaída en la instancia.

Al respecto, ha de ponerse de manifiesto la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto plasmada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, sec. 4ª, S 11-1-2010 , que recogiendo la Jurisprudencia anterior del Tribunal señala que "Nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero , FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4)".

Tal doctrina por todos conocida no se extiende sin embargo a todos los motivos de apelación, ya que, tal y como expresamente se recoge en la sentencia de Tribunal Constitucional, sec. 4ª, S 30-11-2009 a sensu contrario, tal doctrina no es aplicable en el supuesto de una mera discrepancia de naturaleza jurídica entre dos órganos judiciales, en cuyo caso el Tribunal ad quem puede "resolver adecuadamente sobre la base de los autos, sin que fuera preciso, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación" (entre otras, SSTC 113/2005, de 9 de mayo, FJ 3 , y 119/2005, de 9 de mayo , FJ 3).

Y afirma igualmente es lícito y entra en las posibilidades del recurso de apelación la posibilidad de deducir unas conclusiones distintas a las alcanzadas por el Juez a quo "a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación", tratándose de un proceso deductivo que, "en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación", es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales (por todas, STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 6).

En igual sentido, la sentencia del mismo alto Tribunal Sala 1ª, S 13-3-2006 , se refiere al supuesto de modificación de conclusiones jurídicas por el Tribunal de Apelación, respetando el núcleo fundamental de los hechos declarados probados por el Juez a quo, no habiendo efectuado, por otra parte, una ponderación distinta de los diversos elementos probatorios existentes. "Por el contrario, el Tribunal ad quem " a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación" ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2), ha deducido unas conclusiones distintas a las alcanzadas por el Juez a quo. Este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de las garantías constitucionales. Así, no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso ( STC 170/2005, de 20 de junio , FJ 3).

En definitiva, en el presente caso, en que, como se ha dicho, el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, partiendo de unos hechos base que se consideran acreditados por éste, nos encontramos ante una mera discrepancia de naturaleza jurídica entre ambos órganos judiciales, pudiendo el Tribunal ad quem resolver adecuadamente sobre la base de los autos, sin que fuera necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo , FJ 3)".

En el presente supuesto, la pretensión del recurrente no es la de la modificación de los hechos probados de la sentencia, ni una distinta valoración de la prueba en perjuicio del acusado, sino la modificación de la conclusión jurídica que alcanza la Magistrada "a quo" de los hechos que se declaran probados.

TERCERO.- Y así resulta en el presente caso que la parte recurrente impugna la sentencia de instancia porque considera que no concurren en el presente caso los requisitos imprescindibles para apreciar la eximente de estado de necesidad, regulada en el art. 20.5º del C. Penal , circunstancia que fue aplicada por la Juez de instancia.

En la resolución apelada se afirma que el inculpado realizó la acción por la que se formuló acusación, conducir un vehículo a motor estando privado por resolución judicial firme de la posibilidad de hacerlo por que las conductas alternativas señaladas por el Ministerio Fiscal, llamar a la Policía o llamar a la grúa, "no excluirían en modo alguno el riesgo que representaba estar parados en el arcén de N-VI".

Sin embargo, la parte recurrente discrepa de esa argumentación y aduce que el acusado tenía otras posibilidades de actuación que dejaban a salvo ambos bienes jurídicos, entre las que podían citarse "ad exemplum" la señalización del vehículo, esperar a la recuperación del conductor enfermo, esperar a la llegada de la Guardia Civil o a la asistencia en carretera, concluyendo de todo ello que, al contrario de lo consignado en la resolución, sí le era exigible al acusado una conducta distinta a la que desplegó.

Planteado en tales términos el recurso, se hace preciso explicitar cuáles son los requisitos que el Tribunal Supremo exige para la aplicación de la eximente de estado de necesidad.

Afirma el Tribunal de casación que para la aplicación de esa eximente es necesario que exista una situación de conflicto entre diversos males, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente comisor, pero siempre con la condición de que no exista otro remedio lógico y normal para evitar este último, siendo necesario que este mal que amenaza sea actual e inminente ( SSTS 8-VI-1994 y 8-X-1996 , entre otras). Dentro de esos requisitos el que quizá presente mayores dificultades en la práctica es el de la evitabilidad de causar el mal delictivo. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia vienen hablando de la "subsidiariedad" del estado de necesidad en el sentido de que el afectado por la situación de necesidad o de conflicto debe acudir a la ayuda estatal o de terceros antes de lesionar bienes jurídicos ajenos. De tal modo que no haya otro medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza.

A este respecto, se distingue entre una "necesidad en abstracto" y una "necesidad en concreto". La primera falta cuando no hay necesidad de ninguna acción salvadora, y la segunda cuando, aun existiendo esa necesidad, podía haberse empleado un medio menos lesivo.

CUARTO.- Aplicando esa doctrina al supuesto enjuiciado, no puede admitirse, que concurra el requisito de la inevitabilidad de causar un mal y que, por lo tanto, se den los presupuestos de lo que se conoce como necesidad en concreto, por cuanto el acusado tenía ante sí diversas alternativas en orden a evitar la situación de peligro para la seguridad vial que pretendía con su conducta.

Está reglamentariamente fijada la conducta a asumir por los conductores en este tipo de eventos, y son varias y posibles las soluciones a adoptar dentro del marco de la legalidad, sin que pueda afirmarse que fuera la conducción prohibida por sentencia firme, la única alternativa que tenía a su disposición el conductor encausado.

Así las cosas, es claro que no puede apreciarse la eximente completa de estado de necesidad, ni aún como eximente incompleta, pues no concurren las bases mínimas para su apreciación.

QUINTO.- Procede, pues, estimar el recurso de apelación y condenar al acusado como autor (art. 28, párrafo primero, inciso primero ) del referido tipo delictivo, previsto y penado en el artículo 384.2 del Código Penal , ya que el mismo en todo momento ha reconocido el hecho de la conducción y el conocimiento de la privación del derecho de hacerlo por resolución judicial.

Sin embargo la estimación del recurso lo será de forma parcial, al no apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia solicitada igualmente por el recurrente.

Y ello porque, aunque tanto esta infracción como la del 379.1º del Código Penal, por la que fue en su día condenado el acusado se encuentran reguladas en el mismo Título del Código, entiende la Sala que no presentan igual naturaleza.

El delito de conducción de vehículos de motor durante el transcurso de una condena consistente en su privación temporal, no presenta la misma naturaleza que el de circular bajo los efectos de bebidas alcohólicas, puesto que en aquél la conducta delictiva sigue siendo, aun después de la reforma, el quebrantamiento de pronunciamientos judiciales que impliquen una condena o sanción restrictiva del citado derecho, que vulnera bienes jurídicos distintos de la seguridad del tráfico. Es absolutamente compatible la comisión del tipo previsto en el artículo 384 con la observancia de un comportamiento irreprochable en la conducción, sin entrañar riesgo abstracto o concreto de ningún tipo, elemento necesario en el que describe el artículo 379 del mismo texto. Sólo de forma tangencial o indirecta puede sostenerse que ambas figuras delictivas tienen en común procurar la debida seguridad del tráfico ( Sentencia Audiencia Provincial de Córdoba, Penal sección 2 del 10 de Diciembre del 2009 ).

Debe atenderse a la distinta naturaleza de ambas infracciones, naturaleza que no queda afectada por el cambio de ubicación en el actual texto punitivo, cuya finalidad, a tenor del Preámbuo de la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal en materia de seguridad vial, que en referencia al tipo delictivo objeto de examen, aclara que "Una criticada ausencia era la conducción de vehículos por quienes hubieran sido privados, judicial o administrativamente, del derecho a hacerlo por pérdida de vigencia del mismo. Cierto que algunos casos podrían tenerse como delitos de quebrantamiento de condena o de desobediencia, pero no todos; por ello se ha considerado más ágil y preciso reunir todas esas situaciones posibles en un solo precepto sancionador".

En el mismo sentido se ha pronunciado esta misma sección 7ª de la Audiencia Provincial en Sentencia de fecha 14 de abril de 2009, Rollo de Sala nº 76/09.

Por otra parte, y siguiendo igualmente los razonamientos contenidos en la sentencia citada de la Audiencia Provincial de Córdoba así como la sentencia de la misma sección de fecha 5 de junio de 2009 , «No cabe apreciar una circunstancia agravante cuando la misma ya esta prevista en la ley como elemento del correspondiente tipo delictivo, bien de modo expreso porque así aparezca recogido el hecho en el propio tipo penal, bien de modo tácito porque, aunque la figura penal literalmente no lo recoja, sea tan inseparable que no sea posible cometer el delito sin la concurrencia de tal agravante ( S. 17-3-1992 )».

Quiere esto decir que, la apreciación de la agravante solicitada por el Ministerio Fiscal constituiría una infracción del principio ne bis in idem, toda vez que el delito contemplado en el artículo 384 del Código Penal requiere como elemento objetivo la privación cautelar o definitiva del permiso o licencia por decisión judicial, en sentido equivalente en el segundo caso a la imposición de la pena privativa del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores prevista en el su artículo 33 ; y aunque teóricamente sea posible aplicar la reincidencia a comportamientos que incidan sobre otras modalidades comisivas de los delitos contra la seguridad del tráfico, en este supuesto concreto no es posible el delito sin la previa existencia de una condena privativa del citado derecho que no puede servir, también, de soporte a la agravación de la pena.

Las penas se impondrán en el mínimo legal habida cuenta la no concurrencia de agravante alguna, y la actitud de colaboración prestada por el acusado desde el momento del inicio de la actuación policial, consistente en la indicación hecha por el acusado a los agentes, en el sentido de tener pendiente de cumplimiento aún parte de la pena impuesta de prohibición de conducir, extremo éste que, según manifiestan los agentes, ello no podían conocer en ese momento si no se lo hubiera comunicado el acusado. Actitud esta de colaboración que merece la apreciación de la circunstancia atenuante del nº 4 del art. 21 del Código Penal , según lo interesado por la defensa.

En consecuencia, y habiendo el acusado manifestado expresamente en el plenario su conformidad con la imposición de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, se impone al mismo la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad y multa de 12 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales causadas.

En lo relativo a la cuota diaria de la pena multa, se fijará en seis euros diarios, al no constar datos relativos a la capacidad económica del acusado, quien sin embargo no se encuentra en situación de miseria o indigencia, toda vez que desempeña trabajo remunerado y dispone de dinero para el pago de un chofer, según afirmó en el acto del plenario.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA, el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, la sentencia de dictada en fecha 10 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en el Juicio Rápido nº 127/2010 , en la que se absolvía al acusado Felipe del delito contra la seguridad del tráfico de que venía siendo acusado REVOCANDO dicha resolución y en consecuencia CONDENAMOS a dicho acusado como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial, concurriendo la circunstancia atenuante de colaboración, a la pena de TREINTA Y UN DÍAS de trabajos en beneficio de la comunidad y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y al pago de las costas de la primera instancia, declarando de oficio las de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.