Sentencia Penal Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 207/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION 2ª

ROLLO DE APELACION Nº207/11

Juzgado de procedencia: Penal nº6 de Málaga

Procedimiento: Abreviado nº527/10

SENTENCIA Nº 535

ILMOS. SRES.

Don FEDERICO MORALES GONZALEZ

Presidente

Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ

Magistrados

En Málaga a 30 de septiembre de 2011.

Vistos en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado nº527/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº6 de esta localidad y seguidos por presunto delito de estafa contra D. Marco Antonio , representado por el Procurador Dña. Elena Ramírez Gómez y asistido por el Letrado D. José Luis García Rosel, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº6 de Málaga se dictó en fecha 10/05/11 sentencia en la que se declara probado que " Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, pactó con la comunidad Siervas de María de Av. Pintor Sorolla de esta ciudad, la realización de trabajos de automatizar la puerta exterior de garaje de la comunidad, para lo cual presentó un presupuesto el día 13 de junio de dos mil ocho, que incluía una rebaja sobre el precio inicial por abono inmediato de su importe que quedó concretado en 1085 euros, que Marco Antonio percibió en su integridad a través de un cheque al portador que cobró, no habiendo realizado el trabajo ni devuelto el dinero".

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo "Que debo condenar y condeno a Marco Antonio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio por igual tiempo, así como al pago de las costas procesales. Igualmente le condeno a indemnizar a la comunidad religiosa Siervas de María en la cantidad de 1085 euros" .

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Marco Antonio , del cual se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza la representación del apelante esgrimiendo como motivo de impugnación la infracción de precepto legal por indebida aplicación del tipo de estafa del art. 248 CP , ya que en la acción del acusado no existía dolo penal debiendo reconducirse a cuestión a mero incumplimiento contractual dilucidable ante la jurisdicción civil.

En este sentido, y a propósito del mencionado tipo delictivo conviene recordar que el tipo de estafa se configura en la jurisprudencia ( STS núm. 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Por tanto, para que se dé la estafa se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) En primer lugar, desde la perspectiva de los elementos objetivos del tipo, la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error en el sujeto pasivo e inducirle a realizar el acto de disposición, que ha de producir un perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a dicho acto de disposición (de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil). Así, a propósito del error, la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el engaño existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato. Así, sobre la ponderación o valoración de las circunstancias concurrentes, recuerda nuestro Alto Tribunal que "(...) se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado" ( STS núm. 895/03 de 18 de junio ).

b) En segundo lugar, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro, en cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo, y por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Sin embargo, a pesar de lo dicho, y ahondando ahora en la cuestión que se plantea en el supuesto de autos por la representación del recurrente, se ha de destacar que no siempre es fácil hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, esto es lo que sucede en el seno del delito de estafa con los denominados "negocios civiles criminalizados". En ellos, según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado (frente al mero ilícito civil) por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( SSTS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre el ilícito penal y el ilícito civil en que mientras que en el primero el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio, regulado en el art 1269 CC ), en el segundo, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores que le impiden el pago o cumplimiento ( SSTS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el art. 1101 CC ). Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no resulta suficiente para delimitar con precisión la citada línea divisoria entre el ilícito civil y el ilícito penal determinante del tipo de estafa (ya que no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el art. 1269 CC , conforme al cual "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho" ), de ahí que el criterio distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (ya que como se ha visto también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento), sino que más bien la diferencia ha de ser cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ), ya que si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica necesariamente que estemos ante un delito de estafa. Así se dice que mientras que para la ilicitud civil no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción, el ánimo de lucro, lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( SSTS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ). Pero junto a ello también hemos de tener en cuenta que a fin de establecer adecuadamente la diferenciación no podemos olvidar el tipo objetivo, y más concretamente, la exigencia típica de que el engaño sea "bastante", puesto que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil. No obstante y aun partiendo de las anteriores premisas, resulta extremadamente difícil fijar unos criterios diferenciadores entre el ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva.

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y tras un renovado examen del material probatorio obrante en la causa, hemos de concluir, al igual que en la 1ª instancia, la concurrencia en la conducta del acusado de los elementos del tipo básico de estafa, pues no sólo es posible apreciar en la actuación del recurrente una conducta engañosa que induce a las perjudicadas a realizar el acto de disposición patrimonial, sino también, desde el punto de vista subjetivo, que dicha acción estuvo presidida por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, en la medida de que su intención era desde un inicio la de obtener la contraprestación económica sin realizar trabajo alguno. A tal efecto, y pese a que el acusado (que reconoce la percepción anticipada del precio de los trabajos que debía realizar) parece querer justificar la inmediatez del pago por las perjudicadas en el abono de ciertos trabajos previos, e igualmente, justificar su incumplimiento sobre la base de unas supuestas divergencias surgidas en torno a unos trabajos adicionales de albañilería que precisaba la automatización de la puerta que se había comprometido a instalar, resultan de todo punto esclarecedoras las declaraciones de las testigos, las religiosas Celestina y Miriam , las cuales situaron la iniciativa de la acción en el acusado (de lo que podemos inferir el carácter engañoso de su acción) al declarar que dicho sujeto, que años antes había realizado otra instalación, las llamó en repetidas ocasiones diciendo que tocaba la revisión, que vino y revisó la instalación y le pagaron en efectivo, que le preguntaron que si se podía automatizar también la puerta exterior del garaje y él les dijo que no había problema, añadiendo que si le pagaban por adelantado les haría una importante rebaja, lo que motivó que realizaran inmediatamente el pago mediante cheque al portador; existe pues una conducta de "provocación engañosa" en el sujeto activo que determina la disposición patrimonial en su propio perjuicio por el sujeto pasivo. Pero además, en relación al dolo típico del sujeto activo, esto es, la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, se ha de tener en cuenta que las citadas testigos no sólo niegan que surgieran problemas en torno a determinados trabajos de albañilería complementarios, sino que incluso relatan como tras pagar al acusado éste les dijo que iniciaría la obra en unos días, cosa que no ocurrió, de ahí que ellas tuvieran que llamarlo por teléfono en repetidas ocasiones, y ello sin éxito, pues unas veces les decía que un trabajador estaba enfermo o que estaba de vacaciones, otras les cogía el teléfono quien decía ser su hermano porque el acusado se había marchado a Cádiz, llegando incluso a ir al lugar que figuraba en el presupuesto como sede de la empresa comprobando que allí no había nada, razón por la cual se vieron obligadas a interponer la denuncia, no habiéndoles devuelto el dinero el acusado hasta la fecha, sin que tampoco haya intentando realizar los trabajos.

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, siendo la conducta del recurrente que se describe en el relato de hechos probados susceptible de integrar el tipo del art. 248 CP , el motivo de impugnación debe perecer, y consecuentemente, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Elena Ramírez Gómez, en nombre y representación de D. Marco Antonio , contra la sentencia de fecha 10/05/11 del Juzgado de lo Penal nº6 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-