Sentencia Penal Nº 535/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 41/2010 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03063-41-1-2008-0019752

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000041/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000054/2009

Del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 1)

SENTENCIA Nº 000535/2012

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

===========================

En Alicante, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

VISTAen juicio oral y público, los pasados días 10, 16 y 18 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Denia nº 1, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados Faustino con N.I.E. nº NUM000 , hijo de Juan y de Fany, nacido el NUM001 -1987, natural de Venezuela y vecino de Calpe, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privada del 14-12-2008 al 20-03-2009), representado por la Procuradora Dª Mª José Merino Díaz y defendido por el Letrado D. José Manuel Yepes Rodríguez; Severino , con Cedula de identidad venezuela NUM002 , hijo de Elio José y Ángela María, nacido el NUM003 -1977, natural de Venezuela y vecino de Calpe, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privada del 13-12-2008 al 16-12-2008), representado por la Procuradora Dª Mª José Merino Díaz y defendido por el Letrado D. José Manuel Yepes Rodríguez; Pedro Francisco , con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Joan Baptista y Encarnación, nacido el NUM005 -1980, natural de Callosa de Ensarriá (Alicante) y vecino de Callosa de Ensarriá (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado el día 30-01-2009), representado por la Procuradora Dª Cristina Escribano Sánchez y defendido por la Letrado Dª Rosa Flor Oliver Echevarría; Gerardo , con D.N.I. nº NUM006 , hijo de Joan Baptista y Encarnación, nacido el NUM007 -1982, natural de Callosa de Ensariá (Alicante) y vecino de Callosa de Ensarriá (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado el día 30-01-2009), representado por la Procuradora Dª Isabel Galiana Durá y defendido por el Letrado D. Alfredo José Orts Fontela; Ruperto , con pasaporte brasileño nº NUM008 , hijo de Baudivino y Prudencia, nacido el NUM009 - 1975, natural de Caiponia (Brasil), y vecino de Benidorm, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 29-01-2009 al 26-08-2009), representado por la Procuradora Dª Mª José Merino Díaz y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Albarracín Seguí; Anton , con D.N.I. nº NUM010 , hijo de Joel y Margarita, nacido el NUM011 -1961, natural de Colombia, y vecino de Benidorm, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertado provisional por esta causa (de la que estuvo privado del 13-12-2008 al 30-12-2009), representado por la Procuradora Dª Dolores Poyatos Herrero y defendido por el Letrado D. Juan García Salva; Germán , con D.N.I. nº NUM012 , hijo de Francisco y Mª Del Carmen, nacido el NUM013 -1982, natural de Madrid y vecino de Calpe, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertado provisional por esta causa (de la que fue privado del 25-10-2008 al 28-10-2008), representado por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fenández, y defendido por la Letrado Dª Lara Martínez López; Rafaela , con D.N.I. nº NUM014 , hijo de José Libardo y Mª del Carmen, nacido el NUM015 /1973, natural de Bogotá (Colombia), y vecino de Benidorm, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado de 13-12-2008 al 27-05-2009), representado por la Procuradora Dª Cristina Pérez-Hickman Muñoz y defendido por el Letrado D. José Luis Álvarez Díaz; Jose Miguel , con N.I.E. nº NUM016 , hijo de Ulises y Alba, nacido el NUM017 -1965, natural de Colombia, y vecino de Paiporta, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por ésta causa (de la que estuvo privado del 13-12-2008 al 16-02-2009), representado por la Procuradora Dª Margarita Tornel Saura y defendido por la Letrado Dª Mª de lo Ángeles Rodas Sanchis; Edemiro , con Pasaporte NUM018 , hijo de Augusto y Ana Mª, nacido el NUM019 -1977, natural de Italia, y vecino de Calpe, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que estuvo privado del 26-10-2008 al 28-10-2008), representado por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y defendido por el Letrado D. Ramón Garrigos Buforn; Nazario , con D.N.I. nº NUM020 , hijo de Marco y Hermelinda, nacido el NUM021 -1983, natural de Cali Valle (Colombia), y vecino de Benidorm, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertado provisional por ésta causa (de la que estuvo privado del 13-12-2008 al 16-12-2008), representado por la Procuradora Dª Nieves Mira Pinos y defendido por la Letrado Dª Ángeles Grimalt Franco; Rosario , con D.N.I. nº NUM022 , nacido el NUM023 -1983, natural de Chinchinales (Argentina), y vecino de Alfaz del Pi (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por ésta causa (de la que estuvo privado del 29-01-2009 al 31-01-2009), representado por la Procuradora Dª Belinda del Hoyo Gómez y defendido por el Letrado D. Agustín Ribera Fuentes; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Iltma. Sra. Doña Angela Lara González;Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Doña FRANCISCA BRU AZUAR,Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2174/08 el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 54/09, en el que fueron acusados Faustino , Severino , Pedro Francisco , Gerardo , Ruperto , Anton , Germán , Rafaela , Jose Miguel , Edemiro , Nazario y Rosario , por el delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 41/10 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales para cada uno de los acusados como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368.1º del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública, excepto para los acusados Edemiro y Rosario , respecto a los que los hechos imputados son constitutivos de salud pública tipificado en el artículo 368.2º del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública (redacción LO 5/2010),concurriendo en los acusados Germán , Faustino , Rafaela y Anton , la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2º del Código Penal interesando para Germán la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 2000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Edemiro la pena de 18 meses de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Faustino la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Rafaela y Anton a cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Nazario la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Rosario la pena de 18 meses de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Severino la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Jose Miguel la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Ruperto la pena de 6 años de prisión y multa de 3000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, y para Pedro Francisco Y Gerardo a cada uno de ellos, la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

TERCERO.-Las DEFENSAS,en el mismo trámite, elevaron sus conclusiones a definitivas interesando la defensa de Pedro Francisco Y Gerardo sentencia absolutoria o subsidiariamente la aplicación de las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas así como la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , la defensa de Ruperto sentencia absolutoria o subsidiariamente la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , la defensa de Jose Miguel sentencia absolutoria o subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas así como la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , y la defensa de Severino sentencia absolutoria.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Los acusados todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales pertenecen a tres grupos perfectamente diferenciados que según las investigaciones de los Agentes de la Guardia Civil de Calpe con nº NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , efectuadas desde el mes de Mayo de 2008 hasta Enero de 2009, se dedican con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial a la venta de sustancias estupefacientes en la mencionada localidad, todo ello se desprende de la consecución de las siguientes actuaciones:

1 ) PRIMER GRUPO - Germán y Edemiro - El día 25 de Octubre del 2008 tras conocer que se preparaba un paso de sustancia estupefaciente, se inicia por parte de los investigadores un dispositivo para la detención de Germán , el cual tras ser perseguido por los agentes de la autoridad lanza del vehículo en el que iba con su amigo Fidel , una bolsa en cuyo interior se encuentran 25,2 gramos de cocaína con una pureza del 31%. A raiz del mencionado hallazgo se procede a la entrada y registro el día 26 de Octubre del 2008 del almacén sito en la calle Conde Altea nº 21 de la localidad de Calpe alquilado por el padre de Germán y utilizado por éste para guardar la sustancia estupefaciente así como los efectos relacionados con la venta ilícita de la misma, encontrándose siete bolsas con 5,58 gramos de cocaína con una pureza de 32% así como una balanza de precisión.

Germán utiliza como intermediario para el tráfico ilegal de la sustancia estupefaciente, cuando él se encuentra fuera de la localidad de Calpe a Edemiro , encargándole la venta de la cocaína el día 4 de Octubre de 2008, obteniendo un beneficio económico, en virtud del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas.

El acusado Germán al tiempo de cometer los hechos era consumidor de drogas tóxicas y estupefacientes.

2 ) SEGUNDO GRUPO - Faustino , Rafaela , Anton , Nazario -

En el desarrollo de las investigaciones que se venían llevando a cabo por los agentes al respecto del tráfico ilícito de estupefacientes en la localidad de Calpe, Faustino se dedica a su venta para terceros con la finalidad de obtener un enriquecimiento patrimonial.

Por otro lado, el Sr. Severino tiene como suministradores de la sustancia estupefaciente a Rafaela y su compañero sentimental Anton , habiendo procedido respecto de los mismos a la entrada y registro de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM031 de la localidad de Benidorm el día 13 de Diciembre de 2008, encontrándose en el mismo, una maleta con diversos utensilios metálicos de prensado asi como diversas bolsas contendiendo en su interior 277 gramos de cocaína con una pureza del 57%. En el desarrollo de las mencionadas actividades la Sr. Rafaela y el Sr. Anton , tienen como colaboradores, para la venta ilícita a Nazario , quien pone en contacto a la Sra. Rafaela con el Sr. Severino , siendo encontrado en su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM031 de la localidad de Benidorm una cantidad insignificante de sustancia estupefaciente, asi como una plancha de metal para prensar la droga con forma de toro plateado similar a la existente en la vivienda de la Sra. Rafaela .

El acusado Faustino al tiempo de cometer los hechos era consumidor de drogas tóxicas y estupefacientes, y los acusados Rafaela y Anton al tiempo de cometer los hechos eran consumidores de drogas tóxicas y estupefacientes.

3 ) TERCER GRUPO - Rosario - Pedro Francisco y Gerardo .

La acusada Rosario , procedió con la finalidad de obtener un enriquecimiento económico ilicito a la venta de sustancia estupefaciente el día 24 de Enero de 2008.

Los acusados Gerardo y Pedro Francisco , con ánimo de obtener un beneficio económico, proceden en la localidad de Callosa de En Sarriá a la venta de la sustancia estupefaciente que no causan grave daño a la salud, en virtud del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas. Los acusados al tiempo de cometer los hechos eran consumidores de drogas tóxicas y estupefacientes.

En la AVENIDA000 nº NUM032 de Benidorm, domicilio de Ruperto , se llevó a cabo entrada y registro en una de las habitaciones de la casa, cerrada con llave, y ocupada por persona distinta al acusado se encontró una bolsa con 0Ž66 gramos de cocaína de 37% de pureza y 1 bolsa con 24Ž77 gramos de cocaína con una pureza del 42Ž5%.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son jurídicamente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del C.P .,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública del que son autores los acusados Germán , Faustino , Rafaela Anton y Nazario y de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368.2º del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública (redacción LO 5/2010) siendo autores Edemiro y Rosario .

Por lo que respecta a los acusados, estos admiten en el acto del juicio los hechos que se declaran probados admitiendo el hallazgo de la sustancia estupefaciente en los respectivos registros ( Germán , Rafaela y Anton ) llevados a cabo en el almacén utilizado por el primero y en el domicilio de los segundos, hechos estos corroborados por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que han depuesto en el acto del juicio como por la documental relativa a las transcripciones de las intervenciones telefónicas realizadas en el curso de las investigaciones, debidamente adveradas por el Sr.Secretario (ver folio 2351 de la causa ) cuyo contenido ha sido expresamente aceptado por las defensas, así como por los informes analíticos de las sustancias estupefacientes halladas. Y admiten los acusados que su propósito era el de traficar con las drogas intervenidas.

En definitiva, existen sobradas pruebas que acreditan la autoría de los hechos enjuiciados respecto a Germán , Faustino , Rafaela Anton , Nazario Edemiro y Rosario siendo responsables en concepto de autores a tenor de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

SEGUNDO.-Entrando a conocer del resto de acusados, pasamos a analizar la conducta de los hermanos Pedro Francisco Gerardo . Respecto a ellos, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones indica que 'Los acusados Gerardo y Pedro Francisco , con ánimo de obtener un beneficio económico, proceden en la localidad de Callosa de En Sarriá, a la venta de sustancia estupefaciente' indicando dicho Ministerio que queda probada su autoría del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas.

En el presente caso, y respecto a las conversaciones telefónicas interceptadas ninguna alegación por las defensas se adujo sobre el control de legalidad constitucional, concurriendo igualmente los controles de legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, como así ocurrió en nuestro caso al haber sido aceptadas por las defensas su contenido dada la adveración del Sr. Secretario obrante en autos.

No existe ningún precepto que exija la trascripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre .

Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 (LA LEY 135393/2002)de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

'La trascripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor ' confort ' y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba.

En nuestro caso -y habiendo sido aceptadas por las defensas expresamente el contenido de las transcripciones de las conversaciones, entendemos que unidas a la declaración del acusado Pedro Francisco son prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia tanto de él como de su hermano en relación al delito por el cual son acusados.

Efectivamente, del contenido de las conversaciones telefónicas cuya transcripción obra a los folios 1999, 2000, 2002, 2013, 2028, 2030, 2060, 2071 y 2071, se deduce que ambos hermanos han venido dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes. Aún excluyendo las dos reflejadas a los folios 2030 y 2076 dada la testifical propuesta por las defensas en las que se 'intentó dar una explicación lógica a las mismas' debemos resaltar que en la obrante al folio 1999 un hombre desconocido le pide a Pedro Francisco el teléfono de su hermano de forma insistente diciéndole incluso que lo necesita preciso 'porque tengo una amiga que está interesada en algo', en la obrante al folio 2000 conversación mantenida por los dos hermanos y un hombre desconocido en donde éste le pregunta a Gerardo '¿cómo está el asunto? y esté le responde que bien indicándole el interlocutor 'que tengo una amiga que está interesada' a lo que Gerardo le responde 'vale' y continua la conversación fijando el día para encontrarse y el precio. Al folio 2002 obra una conversación entre Pedro Francisco y Faustino en la que Pedro Francisco tras decirle que necesita verle, hablan de 'que la cosa está pelada' indicándole el interlocutor a Pedro Francisco 'no te voy ha hacer bajar pa na, que luego tu me vas a decir Faustino que eres un cabrón'. Al folio 2009 obra una nueva conversación de los dos hermanos con un hombre en la que éste les pregunta ¿tienes broza ahí arrriba? y en las que Gerardo le contesta 'voy a mirar a ver porque ayer le di a mi hermano mayor y a mi tía y no se, ahora'. Al folio 2013 un hombre habla con Pedro Francisco y le dice ¿no hay nada? a lo que Pedro Francisco le contesta 'que va tío ' y su interlocutor le pregunta sobre otra persona diciéndole 'pero el tentra algo o ¿Qué?'. En el folio 2020 Gerardo habla con un desconocido en la que Gerardo le pide 'ropa para mañana preciso' indicando 'que lo que tengo aquí no vale' fijando ambos el momento para verse e indicando Gerardo 'bueno y mañana pasa y ....que todavía no he cobrado yo'. Al folio 2060 Gerardo habla con un hombre en el que que le dice 'que de momento nada' 'pero toca mañana, sino lo que hablamos la mitad' respondiéndole el hombre que lo tengo apalabrado. Al folio 2071 Gerardo se entrevista con un hombre el cual le pide ¿puede ser media maleteta pa el lunes para que tenga la chicona aquí? a lo que Gerardo le responde que imposible pero continua la conversación quedando Gerardo en bajar a su casa indicándole el hombre que él si tiene el dinero.

Del resultado por tanto de las intervenciones telefónicas que se han realizado con escrupuloso respecto a la legalidad, cabe concluir que son prueba de cargo suficiente de los hechos y de las concretas participaciones de los hermanos Pedro Francisco Gerardo en un delito de tráfico de estupefacientes. Pero además, contamos como prueba de cargo con la declaración de uno de ellos, Pedro Francisco , el cual a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que él vendía un poco de marihuana para poder consumir cocaína, y si bien intentó exculpar a su hermano Gerardo , explicó a la Sala que respecto a la conversación obrante al folio 2009 cuando se habla de 'broza' se refería a marihuana, y no olvidemos que esa conversación fue entre un hombre desconocido y los dos hermanos.

Ahora bien, dado que no ha sido incautada droga alguna, entendemos que la condena no puede ir más allá de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud (al reconocer Pedro Francisco que vendía marihuana) al no poderse presumir en contra del reo que el tráfico de estupefacientes llevado a cabo por ambos hermanos lo sea de sustancia que causa grave daño a la salud. Del delito tipificado en el artículo 368 párrafo primero (no procede aplicar el párrafo segundo dado que se aprecia una habitualidad delictiva perdurable en el tiempo) en su modalidad de sustancia que no cause grave daño a la salud responderán Pedro Francisco y Gerardo en concepto de autores a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del citado cuerpo legal.

TERCERO.- Concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto, la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2º del Código Penal en la persona de Germán , Faustino , Rafaela y Anton , circunstancia que igualmente se aprecia en Pedro Francisco Y Gerardo dado el informe de la Unidad de Conductas Adictivas del Departamento de Benidorm al respecto obrante en la causa.

Por las defensas de los citados hermanos se solicitó también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y ello al considerar que las diligencias iniciales son del año 2008 y se les enjuicia cuatro años más tarde. A tal respecto hemos de indicar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En el caso, aunque los hechos no revistan una especial complejidad, la investigación y la subsiguiente tramitación ha presentado una cierta dificultad, como se desprende del volumen de las actuaciones. De otro lado, respecto a la existencia de dilaciones indebidas, las defensas no señalan periodos concretos de paralización en la tramitación de la causa que puedan considerarse relevantes a los efectos denunciados. Por lo tanto se desestima la apreciación de la citada atenuante.

CUARTO.-En cuanto a la pena, atendiendo el contenido de los artículos 66 y 72 del Código Penal procede imponer a cada uno de ellos las siguientes:

Germán la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 2000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Edemiro la pena de 18 meses de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Faustino la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Rafaela y Anton a cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Nazario la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, para Rosario la pena de 18 meses de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, y para Pedro Francisco Y Gerardo a cada uno de ellos, la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

QUINTO.-Cabe por último entrar a valorar la conducta de Ruperto , Jose Miguel y Severino . Y a tal respecto cabe indicar que el principio de presunción de inocencia está consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y, como principio constitucional, debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias:

a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

c) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr . 138/1992 de 13 Oct . 102/1994 de 11 Abr .).

El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio in dubio pro reo como un, principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia «subjetiva» del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20 Feb. 1989 ).

«El principio in dubio pro reo ' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 Ene. 1993 y 5 Nov. 1994 ).

El Ministerio Fiscal entiende que los acusados son autores de un delito de tráfico de drogas al considerar que vendieron droga a terceras personas. Esta Sala, entiende no obstante, que no se ha desplegado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

Respecto a Ruperto no podemos olvidar que en el propio escrito de acusación elaborado por el Ministerio Fiscal se indica que la droga hallada en su domicilio 'estaba en la habitación ocupada por otra persona'. En dicha habitación fue hallada la sustancia estupefaciente y el resto de elementos dedicados al tráfico de estupefacientes tal y como se desprende del contenido del acta de la diligencia de entrada y registro obrante a los folios 2135, 2136, 2137, 2138, 2139, 2140, 2141 y 2142 de la causa. Y dicha habitación estaba cerrada con llave tal y como indicaron los agentes de la Guardia civil que depusieron en el plenario los cuales tuvieron que emplear la fuerza para abrirla (pues manifestaron que si bien Ruperto les dijo que tenía la llave, la que les proporcionó no abría la cerradura). Y en relación a la libreta con anotaciones de interés para la causa hallada en el registro en el propio atestado se indica que fue hallada en la habitación de otra persona distinta a Ruperto (folio 2153 de la causa). Por tanto no podemos concluir con la debida certeza para fundamentar una sentencia condenatoria que Ruperto tuviese la disponibilidad sobre la droga encontrada entendiendo igualmente que no es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado la transcripción de la conversación obrante al folio 1972 de las actuaciones al tratarse de una conversación aislada (habiendo dado una explicación a su contenido el acusado relacionada con su actividad física) y no haber existido una investigación policial y seguimiento concreto del llamado Ruperto centrándose en otros familiares.

En relación a Severino en aplicación de los citados principios entendemos igualmente que no se ha desplegado prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Indica el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que el Sr. Faustino utiliza los servicios de Severino para distribuir droga y que en el momento de su detención llevaba 455 euros.

A tal respecto hemos de indicar que ni su teléfono fue intervenido ni tampoco fue objeto de un seguimiento especial por parte de los agentes de la Guardia Civil y que en el momento de su detención no se le ocupó sustancia estupefaciente alguna y la cantidad de dinero no resulta desorbitada. Respecto a las transcripciones telefónicas únicamente tres (las obrantes a los folios 723,765 y 939) son mantenidas con Faustino y de su contenido no se desprende de forma clara su implicación en un delito de tráfico de estupefacientes. El resto de conversaciones citadas por el Ministerio Fiscal se trata de terceras personas con el citado Faustino en las que se alude a una persona que indentifican como ' Topo ' y si bien es cierto que el acusado reconoció que entre él y Faustino se llaman 'primos o hermanos' no hemos alcanzado la convicción suficiente para considerar que el citado ' Topo ' sea el llamado Severino .

Queda por último analizar la conducta del Sr. Jose Miguel respecto al cual igualmente entendemos debe dictarse una sentencia absolutoria por aplicación del principio 'in dubio pro reo'. Respecto a dicho acusado indica el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que se trata de la persona que suministra a Rafaela la sustancia estupefaciente. A tal respecto hemos de indicar que su teléfono no fue intervenido ni tampoco fue objeto de investigación o seguimiento especial por parte de los agentes de la Guardia Civil. En el momento de su detención no se le ocupó sustancia estupefaciente alguna y si bien llevaba en su poder la cantidad no desdeñable de 3000 euros en el acto del juicio manifestó que iban destinados a la compra de un coche, declaración coincidente con la del agente de la Guardia Civil NUM025 prestada en el acto del juicio donde indicó a la Sala que el motivo de la detención era porque había quedado con Rafaela para comprar un coche.

No podemos obviar el contenido de sus declaraciones en las dependencias del juzgado cuando fue detenido obrante a los folios 1507 de las actuaciones por ser las más espontáneas y próximas a los hechos, donde reconoció que los 3000 euros eran para devolvérselos a Rafaela porque había recibido el encargo de comprarle droga, pero allí igualmente indicó que se había arrepentido y por eso se los iba a devolver, con lo cual desistió de la perpetración del delito en su caso, lo que unido a que la sustancia hallada en su domicilio se trataba de sustancia de corte, sin hallarse ninguna sustancia estupefaciente, llevan a considerar procedente su absolución .

Respecto a los acusados absueltos, procede declarar las costas de oficio tal y como establece los artículos 109 C.P . y 240 de la L.E.Crim .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSa Germán , Faustino , Rafaela , Anton y Nazario como autores de un delito contra la salud públicatipificado en el artículo 368.1º del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública, excepto para los acusados Edemiro y Rosario , respecto a los que los hechos imputados son constitutivos de salud pública tipificado en el artículo 368.2º del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública (redacción LO 5/2010), concurriendo en los acusados Germán , Faustino , Rafaela y Anton , la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2º del Código Penal imponiendo a Germán la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 2000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas ,imponiendo a Edemiro la pena de 18 meses de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, imponiendo a Faustino la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, imponiendo a Rafaela y Anton a cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, imponiendo a Nazario la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, imponiendo a Rosario la pena de 18 meses de prisión y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas e igualmente debemos de condenar y condenamoscomo autores de un delito contra la salud públicadel artículo 368.1º del Código Penal en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a Pedro Francisco y Gerardo a la pena para cada uno de ellos de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas .

Y por el contrario debemos absolver y absolvemoslibremente a Ruperto , Severino y Jose Miguel del delito contra la salud pública del que son acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en la forma expuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.