Sentencia Penal Nº 535/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1504/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA:00535/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

RP 1504/12

J. Oral 540/11

J. Penal nº 36 de Madrid

SENTENCIA Nº 535/2013

Magistrados/as:

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Leopoldo PUENTE SEGURA

Ernesto CASADO DELGADO

En Madrid a 14 de mayo de 2013

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Alexander contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, en fecha 29 de octubre de 2012 , en la causa arriba referenciada.

El apelante ha estado asistido por el letrado D. Luis Hormeño Ocaña.

Se ha designado Ponente a la Ilma magistrada Dª Pilar ALHAMBRA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO:El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: 'UNICO.- Alexander , mayor de edad, nacional de Rumanía, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 12,00 horas del día 9 de abril de 2011, propinó, con ánimo de menoscabar su integridad física, varios puñetazos, en cara y brazos, a quien era su compañera sentimental durante los últimos ocho años y con la que convivía, Crescencia , mayor de edad y rumana, cuando aquél conducía el vehículo marca Peugeot, modelo 307, color gris, matrícula ....-TNR , acompañado de ésta, por la localidad de Valdemoro. Tras ello, Crescencia abandonó el vehículo, de donde salió corriendo, siendo seguida por el acusado a bordo del vehículo, hasta que aquel se apeó del coche, corriendo tras ella hasta alcanzarla, pasando en ese momento a cogerle por el pecho, zarandearla contra la pared y propinarle un nuevo golpe en la cara, causándole lesiones consistentes en herida y arañazo sangrantes en la nariz, pese a lo cual la perjudicada rechazó la asistencia médica que le fue ofrecida.

Crescencia ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.

El fallo de la sentencia recurrida dice así: 'Que debo condenar y condeno a Alexander , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, imponiéndole igualmente la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Da Crescencia en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicar con ella, por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de un año y nueve meses, condenándole igualmente al pago de las costas procesales.

SEGUNDO:El recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

TERCERO:El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Alega el recurrente infracción del principio de presunción de inocencia ya que considera que se ha dictado una sentencia condenatoria únicamente por los testigos indirectos que han depuesto en el juicio oral, ya que no constan lesiones y la perjudicada y el acusado han negado en todo momento procesal en que han sido interrogados que hubiera sido agredida, sino que se trató de una simple discusión.

No puede ser aceptada dicha alegación formulada por el recurrente, porque en primer lugar no se trata de testigos de referencia o indirectos, sino que se trata de testigos directos de lo sucedido. Es cierto que cada uno de ellos ve una parte de lo acontecido, pero todos ellos son testigos directos de los hechos. No se trata de testigos de referencia, pues no relatan lo que otros testigos o las partes les han dicho, sino que se trata de testigos directos que han relatado todo lo que vieron, sin que exista contradicción entre ellos y sin que conocieran antes de los hechos al acusado y a la perjudicada, ni hayan mantenido relación alguna con ellos con posterioridad.

Así, la primera testigo ha relatado que iba circulando con su vehículo y vio, cómo en el vehículo que le precedía, el hombre agredía a la mujer y que ella salía del vehículo corriendo y él la persiguió circulando con el mismo hasta que se bajó y ya los perdió de vista. Que pretendió avisar a la policía, pero no localizó el teléfono, habiendo avisado otras personas.

Es cierto que ha dicho que los hechos no habían ocurrido en el mes de abril, que creía que era verano, lo cual carece de transcendencia porque la testigo se ha referido en todo momento a los mismos hechos que dieron lugar a la incoación del atestado. También ha dicho que se trataba de un vehículo Peugeot o Citroën y que era blanco, era un vehículo Peugeot y era gris, lo cual tampoco difiere en mucho de lo manifestado por la testigo.

A continuación ha declarado el testigo de nombre Jacinto y ha dicho que salía de su garaje y vio a una persona que circulaba a gran velocidad y que se 'saltaba un stop' y se bajaba del vehículo y se acercaba a una mujer que caminaba por la acera, la cual salió corriendo cuando lo vio, y que la zarandeaba, no pudiendo ver más porque estaban en una rotonda.

Y, por último, ha declarado un testigo que es policía nacional, aunque no estaba de servicio, y ha relatado que vio a un hombre cómo zarandeaba a una mujer, y que a ella le sangraba la nariz y tenía una marca del manotazo, que no quiso asistencia médica y que él le advirtió que podía estar cometiendo un delito de violencia de género.

Los tres testimonios recogen una secuencia de hechos donde se va relatando la agresión de un hombre a una mujer, siendo el maltrato por sí solo constitutivo de un delito tipificado en el artículo 153.1 CP , por lo que el delito se ha consumado aunque no se hubieran causado lesiones, pero es que el último testigo sí relata que observa en la mujer cómo le sangra la nariz y cómo tiene un enrojecimiento debido al manotazo, aunque no se han podido objetivar otras lesiones porque la perjudicada no quiso ser asistida.

Así pues, los testigos directos han relatado una agresión y el hecho de que el acusado y la perjudicada hayan negado dicha agresión no significa que no haya habido prueba de cargo, suficiente y apta, para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, ya que se trata de unos hechos ocurridos en plena calle que son observados por varias personas.

Se desestima este argumento del recurso de apelación.

SEGUNDO:En cuanto a la pena impuesta, se encuentra motivada en la sentencia recurrida, amén de considerar la gravedad de los hechos porque la agresión se produce a lo largo de un cierto periodo de tiempo, de tal manera que la mujer sale huyendo del vehículo y es perseguida por el agresor hasta que le da alcance y la sigue golpeando, por lo que la pena se considera proporcionada a la gravedad de los hechos.

En cuanto al argumento utilizado por el recurrente en este motivo relacionado con la prueba indiciaria que ha servido para dar por probados los hechos, no puede esta Sala compartir dicha argumentación ya que se trata de testigos directos de los hechos, que no son víctimas de los mismos, pero sí observan los hechos directamente y cada uno de ellos relata lo que vio, relatando una agresión de un hombre a una mujer y un resultado lesivo que es observado por el último de los testigos.

Se desestima este argumento del recurso de apelación.

TERCERO:En cuanto al argumento referido a que no existe el ánimo de dominación del acusado sobre la perjudicada, no procede estimar dicha petición ya que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el artículo 153 CP , y ello porque las lesiones leves y el maltrato de obra sin causar lesión cometido en el ámbito de la pareja constituyen el citado tipo penal, que no exige una situación de desigualdad o de dominación, sino la agresión, el maltrato de obra o la lesión leve, siendo en el primer párrafo el sujeto pasivo la mujer y, en el segundo párrafo, el sujeto pasivo el hombre.

El elemento finalístico de la acción que alguna parte de la doctrina y de la jurisprudencia ha obtenido del artículo 1.1 LO 1/2004 no se puede interpretar como tal ya que lo que recoge el citado artículo es el ámbito de aplicación y de protección de la norma, pues se trata de una ley integral de la violencia de género, es decir, de la violencia ejercida sobre o contra las mujeres, lo que no se puede trasladar al Código Penal y mucho menos al párrafo primero del artículo 153 CP .

Pero, es más, si el artículo 1.1 LO 1/2004 lo consideráramos como un elemento finalístico de la acción descrita en el artículo 153.1 CP , eso significaría que en supuestos de agresiones mutuas la conducta del hombre sería castigada como falta y la de la mujer como delito, porque en ningún caso el citado artículo 1.1 de la Ley Integral se podría aplicar al párrafo segundo de artículo 153 CP, puesto que la citada ley de protección de las mujeres en la violencia de género tendría aplicación a un supuesto donde el sujeto pasivo es el varón.

En cuanto a la petición de que los hechos sean castigados como una falta de lesiones por la ausencia del ánimo de dominación, hemos de decir que también procede la desestimación de dicha alegación porque este Tribunal no ignora que, en efecto, la cuestión planteada, tanto en el ámbito doctrinal como en el jurisprudencial, ha conocido soluciones diversas. Así, por ejemplo, el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Barcelona. Y ciertamente, aunque en ese caso para confirmar la aplicación del artículo 153 del Código Penal , el referido Tribunal, por ejemplo en su sentencia de fecha 29 de octubre 2009 , argumenta que es correcto encuadrar los hechos en las previsiones específicas del artículo 153 'puesto que la conducta del acusado lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger que en definitiva es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exterioricen una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas en el artículo 173.2'. Del mismo modo, la AP de Barcelona, Sección 20ª, se encarga de matizar su posicionamiento doctrinal, entre muchas otras, en la sentencia de fecha 28 de octubre del pasado año, cuando señala: 'Los argumentos excepcionales, que pudieran justificar la degradación a falta del delito, atendiendo siempre a la casuística, no son en modo alguno que la conducta sea ocasional o nimia, sino únicamente para el supuesto en el que una pareja mantiene una pelea libremente aceptada, en igualdad de condiciones y en la que ambos se agraden mutuamente causándose idéntico o similar resultado lesivo, no en los supuestos en los que uno de sus miembros arremete agarrando violentamente del cuello a otro, desplegando en definitiva la conducta violenta, de dominación y subyugación frente al miembro más débil de la pareja'. Nos parecen, sin embargo, más ilustrativos de esta posición doctrinal --que, en definitiva, hace propia la jugadora de instancia--, los razonamientos que se expresan en la SAP de Barcelona, Sección 20ª, de fecha 15 de octubre de 2.009 , al señalar: '... podrían darse situaciones en las que se demuestre que las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos fueron otras (distintas de las contempladas por el artículo 153), como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación,-- subordinación--, trasladando la conducta de las previsiones específicas del artículo 153 a las del 617... Todo evidencia que los hechos se producen en un contexto de una conflictiva ruptura de pareja donde las discusiones y los insultos mutuos eran constantes, pero sin que se evidencie una situación de desigualdad que permita sostener que la acción agresiva hubiera sido manifestación del ejercicio de la fuerza o de la dominación del que es más fuerte contra el más débil en la relación familiar'.

Naturalmente, también el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse a este respecto en alguna de sus resoluciones, y en este sentido, resultan, como es obvio, de obligada cita las sentencias de fechas 25 de enero 2008 y 8 de junio de 2009 . En la primera de ellas observa el Alto Tribunal que: 'Ha de concurrir, pues, una intencionalidaden el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujerpara que el hecho merezca la consideración de violencia de género'. En la segunda, que aborda la cuestión de un modo más frontal, se precisa: 'El criterio teleológico de interpretación de la norma penal, sin la menor duda, constituye uno de los criterios comúnmente aceptados por la doctrina científica y por la jurisprudencia; y, en este sentido, cobra especial significación lo que el legislador dice, en la exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, es decir, que ésta constituye 'uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución' por lo que, 'en su título IV, la ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que éste o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia'. Tras esta introducción, el Alto Tribunal observa: 'Llegados a este punto parece oportuno destacar:

Que, en el relato fáctico de la sentencia, nada se dice sobre las características físicas y temperamentales del hombre y de la mujerque protagonizaron el hecho al que se refiere este motivo de casación, en la medida en que el Tribunal puede conocerlas mediante la observación directa de dichas personas y de su comportamiento en la vista del juicio oral, por razón del principio de inmediación, propio de la instancia.

Que tampoco se precisa en la sentencia el motivo de la discusiónhabida entre ambas personas, en cuanto desencadenante de la mutua agresióncausante de sus respectivas lesiones, cómo tampoco se precisa quien inició las vías de hecho.

Que la mutua agresión descrita en el 'factum' no parece responder, en principio, al tipo de conductas a las que el legislador quiso dar coto con la reforma legal que configuró el vigente texto del artículo cuya falta de aplicación se denuncia.

Y en dicha sentencia se finaliza diciendo: 'Si, por todo lo dicho, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado, causante de las lesiones leves sufridas por su compañera que el Tribunal sentenciador ha calificado como constitutivas de una simple falta del artículo 617, se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas' , de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del artículo 153. 1 del Código Penal ...'

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 24/11/2009 ha observado: 'Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, necesaria y automáticamente, como la violencia de género que castiga el nuevo artículo 153... sino solo y exclusivamente --de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.1 de esa ley (orgánica de protección integral contra la violencia de género)-- cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer... Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala, --continua razonando el Tribunal Supremo--, la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el 'animus' que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que -debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo. Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito'.

Expuesto, como es lógico de manera resumida y del modo más fiel que hemos sido capaces, el que consideramos representa actual estado de la cuestión, y sin que haga falta, por evidente, destacar el respeto que nos merecen los anteriores razonamientos y los órganos jurisdiccionales que los han emitido, hemos de señalar, ya desde ahora, que en opinión de esta Sala, el tipo penal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto. Cierto que en ninguna de las resoluciones comentadas se afirma de modo explícito la existencia de este elemento subjetivo (implícito), distinto del dolo genérico, al que, sin embargo, sí se refiere algún trabajo doctrinal. No es menos cierto, sin embargo, que la exigencia de ese 'animus' que impulsa la acción del sujeto, al que se alude en la última de las resoluciones citadas (o la existencia de esa 'intencionalidad' en el actuar del sujeto, a la que se refiere otra) podría dar lugar a entender que, sobre tratarse evidentemente de un delito doloso, resultará también exigible que el propósito del sujeto activo al tiempo de protagonizar la agresión fuera 'su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer'.

A nuestro parecer, es claro que la dicción del artículo 153.1 no permite mantener en absoluto la exigencia (adicional) de ese elemento subjetivo del injusto al que en absoluto se refiere. Parece residenciarse la necesidad del mismo, si es que hemos entendido correctamente los razonamientos anteriores, en una interpretación teológica de la norma, de manera tal que la exigencia de ese propósito o intención del autor vendría impuesta por el contenido del artículo 1 de la ley orgánica para la protección integral contra la violencia de género. Dicho precepto, bajo el expresivo título: 'Objeto de la ley', establece: 'La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

A nuestro parecer, expresa con ello el legislador el objeto (u objetivo) de la norma, su finalidad, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: el que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres (violencia de género), limitándose, sin embargo, su ámbito de aplicación a los supuestos en los cuales dicha violencia es ejercida sobre las mujeres por sus cónyuges o por quienes hayan estado o estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia. Seguidamente, es el propio legislador quien establece, con plena libertad de criterio y sin otra posible impugnación que el recurso (o la cuestión) de inconstitucionalidad, en qué concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos activos constituye 'una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que se pretende combatir. Y así, en el título IV de la tan mencionada ley orgánica, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho título incorpora, entre ellas las que se contienen en el actual artículo 153 del Código Penal .

No se trata, a nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres (resumidamente: la 'subcultura machista' a la que el Tribunal Supremo se refiere) y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escudriñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo cuál es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas --y no una conducta aislada (incluso por grave que fuera)-- las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 del Código Penal .

Por otro lado, no hace falta insistir por evidente, en que la circunstancia de que una conducta, (o por decirlo más precisamente: un conjunto o grupo de conductas), sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce al legislador a incorporarlas al catálogo de los ilícitos penales, en absoluto equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo concreto, actúe animado precisamente por esa intención (que, incluso, puede no ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión). Del mismo modo que, por ejemplo, en el ámbito de los delitos urbanísticos se pretende combatir aquéllas conductas que representan desprecio por la ordenación territorial y/o por el equilibrio natural y que generan una desordenada construcción desatenta a los valores socialmente imperantes en ese campo, sin que ello exija que el sujeto activo, con relación a cada una de las conductas enjuiciadas, actúe con el concreto propósito de subvertir esos valores (que generalmente ni contempla como motivo de su actuación individual) o en ningún 'contexto' específico; tampoco en el supuesto que se pondera, la circunstancia de que la agresión se produzca con uno u otro propósito (como corolario de una discusión más o menos trivial, para imponer un determinado criterio, para dar por concluida una conversación, para tomar un objeto, etc.) resulta relevante, por sí mismo, a los efectos de valorar el concurso de los elementos integrantes del tipo penal.

Y a nuestro parecer, tampoco la circunstancia de que la mujer agredida ejercite cualquier clase de defensa que pueda encontrarse a su alcance o, incluso, por unas u otras razones, acepte la contienda física, presenta relevancia alguna, más allá naturalmente de los supuestos de legítima defensa, completa o incompleta. Y ello porque, por decisión de legislador, las agresiones que se producen en la forma descrita en el artículo 153, con independencia de los factores anteriores, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las conductas típicas, que la ley (de protección integral contra la violencia de género) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artículo 1.

Esa decisión legislativa, u otra que se pudiera haberse adoptado alternativamente, no debe conocer más límite, conforme queda establecido en nuestro ordenamiento jurídico, que el control de constitucionalidad que, además, como resulta bien sabido, se produjo en este caso concreto, fundamentalmente a través de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional , de fecha 14 de mayo de 2008 , a cuya doctrina, evidentemente, quedamos vinculados los órganos jurisdiccionales conforme resulta de lo establecido en el artículo 5.1 de la L.O.P.J . Como es sabido, en dicha resolución el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal , en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional. Y precisamente lo hizo recordando 'que la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'. En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa señalarlo--, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad'.

Por si aún pudiera caber alguna duda respecto del entendimiento que realiza el Tribunal Constitucional, resulta especialmente esclarecedor uno de los votos particulares emitidos a la comentada sentencia (entre los varios que se produjeron). Nos referimos al suscrito por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, cuando, precisamente, señala: 'En lo que ahora interesa, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, señala en su artículo 1.1 que constituye su objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Sin embargo, --se continúa razonando en el comentado voto particular--, en el artículo 153.1 del Código Penal ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador, --y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada--, por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivode que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. '

Partiendo de lo anterior, el Magistrado discrepante, en plena coherencia con sus razonamientos, concluye: 'lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho la presunción de inocencia ( Art.24) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o su ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del artículo 153.1 del C.P ....'. 'Esta cuestión capital sólo obtiene una respuesta elusiva en la Sentencia, cuál es que el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... lo que hace el legislador... es apreciar el mayor desvalor y la mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica en el apartado siguiente... no se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita. Obsérvese, --continúa explicando el Magistrado discrepante--, que, para la Sentencia, no es el juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de tal conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya'.

Desde luego, no nos corresponde a nosotros valorar el mayor o menor acierto de la sentencia comentada y de sus votos particulares, sino únicamente constatar que el Tribunal Constitucional entendió que el artículo 153 del Código Penal , que no exige en su texto la presencia de ningún elemento subjetivo adicional, ni la mayor o menor corpulencia del agresor respecto de su víctima, ni su mayor fortaleza de carácter o un temperamento más o menos impulsivo en víctima y/o agresor, ni que aquélla, a su vez, ejerza o no algún acto de violencia defensivo o concurrente con el del agresor, ni que la acción se produzca en un determinado contexto de 'subcultura machista'. El legislador, en el libérrimo ejercicio de sus facultades constitucionales, ha entendido que quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, incurrirá en el tipo penal previsto en el artículo 153 y se hará de ese modo acreedor a la pena que en el mismo se establece. Y ello por considerar, el legislador, que dichas conductas son manifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. El Tribunal Constitucional, a su vez, ha sancionado que ese entendimiento no contraviene ningún precepto de la Constitución. Naturalmente que existen otros criterios diferentes, también legítimos, distintos de los plasmados en la norma. Desde luego, que pueden concebirse otras legítimas estrategias para combatir el fenómeno de la violencia de género y, en particular, de la protagonizada sobre quienes sean o hayan sido cónyuges o mantengan con el sujeto activo una relación de afectividad análoga al matrimonio aún sin convivencia. Pero esta es, a nuestro juicio, la escogida por el legislador y, por tanto, la que aquí debe ser aplicada. Y esa elección, como ya se destaca en el voto particular comentado, no es fruto de la improvisación o la casualidad sino una decisión deliberada, todo lo discutible que se quiera, que pasa por entender que la conducta de quien agrede a su esposa, actual o anterior, o a mujer que esté o haya estado vinculada al sujeto activo por una relación análoga a la del matrimonio, aún sin convivencia, representa un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando esa misma agresión con idéntico resultado se produce sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, considerando que en el primer caso, y no en los otros, dichas conductas representan una manifestación de situaciones socialmente desvaloradas, retroalimentando las mismas, reforzando y contribuyendo a perpetuar la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Y ello con independencia del concreto propósito que en cada caso anime la actuación de quien golpea a quien es o ha sido su esposa o la mujer con la que mantiene o mantuvo una relación análoga al matrimonio, aún sin convivencia, de la corpulencia o temperamento de éste o de la actuación más o menos activa, agresiva incluso, de la víctima, como siempre salvo que, naturalmente, los hechos deban ser encuadrados en el marco de alguna circunstancia justificativa (en particular la legítima defensa). Y todo ello, por supuesto, pudiendo hacerse aplicación, si el supuesto así lo requiere, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, del supuesto atenuado previsto en el número 4 del artículo 153, en el que, perfectamente a nuestro juicio, podría darse cobijo a algunas de las conductas respecto de las cuales se ha rechazado en el ámbito de otros órganos jurisdiccionales, la aplicación del artículo 153,1 del Código Penal (en particular, peleas mutuamente aceptadas a las que ambos contendientes concurren de forma libre) que, además evidentemente de moderar la respuesta penal, permitiría imponer a ambos contendientes idéntica pena.

No significa eso, desde luego, que este Tribunal considere que toda acción de violencia física o psíquica producida en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, 'necesaria y automáticamente', como integrante del tipo penal definido en el artículo 153 del Código Penal . Es obvio que nos encontramos ante un delito de naturaleza dolosa y que, por eso, resultará necesario para su aplicación que el sujeto activo tenga conocimiento de que la persona agredida es o fue su esposa o que se encuentra o encontró en una situación análoga al matrimonio aún sin convivencia y que quiera, precisamente, agredir a esta persona y no a otra. Cuando así sucede, considera el legislador, a nuestro juicio, que la conducta comporta un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando otra agresión, con idéntico resultado, se proyecta sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, en la medida en que supone una manifestación de discriminación, desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Indudablemente, ya lo hemos dicho, existen otros puntos de vista, igualmente posibles y también legítimos, para enfrentar, desde el Derecho Penal, el fenómeno de la violencia de género. Pero no han sido, esos otros, los escogidos por el legislador'.

A mayor abundamiento la STS 807/2010 vuelve a incidir en que no es necesario el ánimo de dominación para la condena por los delitos tipificados en los artículos 153 , 171 y 172 CP .

Por último, en cuanto a la pena de prohibición de acercarse a la víctima, el artículo 57.2 CP establece que 'en todo caso' se impondrá la citada pena en los supuestos de violencia de género, por lo que es una norma imperativa, no quedando a la libre valoración del Juez la imposición o no de esta pena.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

CUARTO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Alexander contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, en fecha 29 de octubre de 2012 , en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución en todos sus términos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.