Sentencia Penal Nº 535/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 124/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 124/2014

PROCED. ABREVIADO Nº 24/2013 de Instrucción nº 1 de Órgiva (Granada).

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. nº 463/2013)

Ponente:Sra. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 535-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTA:

DÑA. MARAVILLAS BARRALES LEÓN

MAGISTRADOS:

D.FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

..........................................................

En la ciudad de Granada a 30 de septiembre de 2014.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 24/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Órgiva (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 463/2013, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, como apelantes el Ministerio Fiscal y Juan Enrique, representado por la Procuradora Dña. Mª del Pilar Molina Solmann y defendida por el Letrado D. Juan Jesús Melguizo Álvarez, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, en comisión de servicios, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2014, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado 'que Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, por sentencia de fecha 23 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Órgiva en el procedimiento de Medidas Provisionales nº 191/2005 , quedó obligado a abonar la cantidad de 170 euros mensuales en favor de su hija menor de edad.

Con perfecto conocimiento de dicha obligación y tendiendo recursos económicos suficientes para cumplirla, el acusado no ha abonado la citada cantidad desde junio de 2013 hasta noviembre de 2013 ambos incluidos, adeudando 1020 euros.

Las cantidades anteriores a junio de 2013 fueron resueltas en otro procedimiento distinto.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Enrique como autor de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a tres meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Esmeralda en 1020 euros, en doce plazos el primero del 20 al 30 de de marzo de 2014 o ente el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, interesando la nulidad de la misma, y por la representación de Juan Enrique basándose en error en la valoración de la prueba, solicitando su revocación y la absolución del recurrente de los hechos de los que venía siendo acusado. -

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día veintitrés del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita salvo el último párrafo que se suprime y es sustituido por lo que sigue ' El impago de las mensualidades debidas por el Sr. Juan Enrique durante el periodo noviembre de 2010 a noviembre de 2013, ambos incluidos, fue objeto de enjuiciamiento por la sentencia nº 655/2013 del juzgado de los penal nº 3 de Almería, en fecha 11 de diciembre de 2013 '.-

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia por la cual se condena a Juan Enrique como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) a la pena de tres meses de prisión, más el pago del importe correspondiente de responsabilidad civil, es objeto de recurso tanto por el Ministerio Fiscal como por el acusado-condenado. Mientras que por éste se invoca la insuficiencia de medios para hacer frente a la prestación económica, y por tanto, un error en la valoración del material probatorio practicado en el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, por el contrario, solicita una nulidad de actuaciones, en concreto de la sentencia dictada, para que la misma sea dejada sin efecto y con devolución de las actuaciones al juzgado de lo penal, se dicte nueva sentencia por el juez de instancia, a fin de que el mismo incluya en el relato de hechos probados el impago de la mensualidad correspondiente a octubre de 2010, así como la prestación de alimentos de los meses de diciembre y enero de 2014, y al mismo tiempo, se excluya como impagados las mensualidades de junio a noviembre de 2013, los cuales sí fueron objeto de enjuiciamiento en un procedimiento anterior seguido en el Juzgado de lo penal nº 3 de Almería (juicio oral nº 524/2012, sentencia nº 655/2013 de fecha 11 de diciembre de 2013).

Con independencia de que las alegaciones de fondo propuestas por el Ministerio Fiscal serán oportunamente valoradas con posterioridad, si procede indicar que dichas alegaciones no constituyen una nulidad de la sentencia dictada por cuanto afectan al fondo y no a la forma. Pueden ser objeto de impugnación, a través de los recursos ordinarios que la prevé, pero no integran ninguna causa de nulidad de las previstas en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En cuanto a las exclusiones solicitadas (mensualidades de junio a noviembre de 2013) afecta al principio general de cosa juzgada, o al menos de litispendencia, y en cuanto a las inclusiones referentes a la mensualidad de octubre de 2010, diciembre de 2013 y enero de 2014, las mismas van referidas al objeto mismo del procedimiento en una clara incardinación con el principio acusatorio, como posteriormente se examinará.

La naturaleza propia del delito enjuiciado, impago de pensiones debidas a los hijos y fijadas en resolución judicial, exige una determinación previa del objeto mismo del proceso. Siendo el delito que tipifica el artículo 227 del Código Penal un delito de omisión propia que se consuma con el incumplimiento de la obligación y de tracto sucesivo acumulativo pues se trata de diferentes acciones que se realizan nuevamente, cada vez que un nuevo plazo de la obligación se cumple y no se satisface, no resulta extraño que como consecuencia de distintas denuncias interpuestas por periodos más o menos coincidentes, los objetos de los distintos procesos se solapen. Algo parecido ha ocurrido en el supuesto de autos. Por ello resulta necesario realizar, con carácter previo, un estudio detenido de cuanto se ha practicado en las actuaciones.

El día 11 de marzo de 2013, Esmeralda interpone denuncia ante la Guardia Civil de Órgiva (Granada), afirmando, junto con otros incumplimientos sobre el régimen de visitas, que el que fuera su marido, Juan Enrique, y padre de su hija Rocío, de once años de edad, no pagaba la pensión de alimentos a ésta desde octubre de 2010, tal y como había sido acordado en convenio regulador ratificado por sentencia de divorcio de fecha 23 de diciembre de 2005. Tras la correspondiente instrucción, el 17 de abril de 2013 se recibe declaración como imputado al denunciado, el Ministerio Fiscal formula acusación mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2013, estableciendo como periodo del impago desde octubre de 2010 a mayo de 2013, dictándose auto de apertura de juicio oral el día 4 de septiembre de 2013. Durante el trámite de citación a juicio, la inicialmente denunciante comparece en el Juzgado de Paz de Lanjarón (Granada) y solicita no se celebre el juicio para el que ha sido citada por cuanto se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería condenatoria para el Sr. Juan Enrique, de fecha 11 de diciembre de 2013, comprensiva de los mismos periodos y en los que se reclaman idéntica cantidad a la del presente procedimiento (de la existencia de este proceso no se tenía constancia hasta ese momento); no obstante, el juicio tiene lugar el día 4 de febrero de 2014. En el mismo el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales y solicita que se excluyan las pensiones que han sido objeto de otro procedimiento, conforme documentación aportada (sentencia del juzgado de lo penal nº 3 de Almería), y por el contrario, se incluyan las pensiones devengadas hasta la fecha de la celebración del juicio, diciembre de 2013 y enero de 2014, junto con la mensualidad de octubre de 2010.-

SEGUNDO.-La primera cuestión que suscita el recurso del Ministerio Fiscal es la improcedencia de la condena realizada en la sentencia de instancia por las mensualidades que se consignan en la declaración de Hechos Probados, de junio a noviembre de 2013. Sin decirlo expresamente se alude al instituto de la cosa juzgada pues se afirma que el referido periodo fue objeto de enjuiciamiento por la sentencia del juzgado de lo penal de Almería.

La cosa Juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24.2º de la C.E. si bien tiene también evidentes conexiones con el principio 'non bis in idem' el cual ha de entenderse implícito en el art. 25.1º del mismo texto, y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Todo ello le confiere un rango inequívocamente de garantía constitucional. Más aún como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 diciembre 1994 y 20 de junio de 1997, la vigencia de esta garantía en nuestro ordenamiento jurídico dimana, además, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1997, y que en virtud de lo previsto en el art. 96.1º tienen la consideración de derecho interno. Según el art. 14 del citado Convenio, párrafo 7º, ' Nadie podrá ser Juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley de procedimiento de cada país'.

En relación a la resoluciones judiciales que ponen fin al proceso produciendo la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, no nos consta su firmeza, por lo que no estamos ante una resolución judicial que podría tener eficacia de cosa juzgada respecto de la dictada en las presentes actuaciones pero sí, como veremos, el efecto de litispendencia, ante la posibilidad de un recurso de apelación contra la misma.

La estimación de la 'exceptio res iudicata ' o del principio mismo de litispendencia, requiere: a) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas: Que la persona imputada sea la misma contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o por absolución, que efectivamente ha de coincidir con quien sea después el sujeto pasivo de la imputación, que en el segundo proceso se contiene; y b) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso: El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse aquella contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso ( STS, Sala 2ª, de 5-11-2012).

En el supuesto de autos de la lectura de los Hechos Probados así como de los Fundamentos de Derecho, se desprende que el periodo enjuiciado en la sentencia del juzgado de Almería va de noviembre de 2010 a la fecha de la celebración del juicio, 26 de noviembre de 2013, si bien con distinto resultado pues tras afirmar que el incumplimiento del pago de la prestación de alimentos se produce en dicho periodo, afirma que solo será objeto de condena, y consecuente resarcimiento civil, el periodo de noviembre de 2010 a mayo de 2013 '... se ha de tener en cuenta el hecho reconocido por la madre de la menor de que ésta se marchó a vivir con su padre por decisión propia en el mes de junio de 2013, permaneciendo con el mismo hasta la fecha, por lo que resulta obvio que las mensualidades se liquiden hasta este mes dado que el padre se viene haciendo cargo de facto d ella menor...', existiendo, por tanto, según los términos de la referida sentencia, causa justificativa del impago respecto del periodo junio a noviembre de 2013.

La consecuencia no es otra que la referida resolución tiene efecto de cosa juzgada, no consta firmeza, o de litispendencia, respecto del periodo que es objeto de condena en la sentencia recurrida, junio a noviembre de 2013, durante dicho periodo ha habido un enjuiciamiento previo de carácter absolutorio ante la convivencia de la menor con su padre. Por tanto, procede 'las exclusiones' pretendidas por el Ministerio Fiscal, no debidamente formuladas como se apuntó anteriormente.-

TERCERO.-Resuelta la cuestión anterior, procede resolver la pretensión del Ministerio Fiscal de que la condena por el delito de impago de pensiones, y consecuente responsabilidad civil, incluya el mes de octubre de 2010, así como los meses de diciembre de 2013 y enero de 2014, esto es, hasta la celebración del juicio ante el juzgado de lo penal nº 1 de Granada, el día 4 de febrero de 2014. Dicha petición la formula el Ministerio Fiscal tras alterar sus conclusiones provisionales en juicio.

Son muchas las ocasiones en las que se plantean, a propósito del delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal, numerosos problemas en orden a determinar el importe de la responsabilidad civil. Pero en el supuesto de autos, el problema va más allá y afecta al objeto de enjuiciamiento y al principio acusatorio, por cuanto la pretendida inclusión del Ministerio Fiscal sobre las mensualidades citadas, no afecta solo a la responsabilidad civil sino también a la penal pues la conducta típica consiste en no abonar '... dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos...'. Acreditado que la mayoría de las mensualidades impagadas fueron objeto de enjuiciamiento anterior, salvo la correspondiente a octubre de 2010, reclamada en éstas actuaciones pero 'olvidada', no consta allí su reclamación, en la sentencia del juzgado de lo penal de Almería, la pregunta que sigue es la procedencia de la petición acusatoria del Ministerio Fiscal, en el acto de la vista. Y la respuesta es forzosamente negativa ya que una cosa es que se amplíe a efectos civiles la reclamación de mensualidades devengadas durante la tramitación del proceso, y otra muy distinta, es que se constituya el objeto mismo del proceso, el delito, en la petición modificativa de las conclusiones en el acto de la vista en una clara infracción del principio acusatorio.

No se trata, en el supuesto de autos de determinar cual sea el ' dies ad quem' del cómputo de la pensión, respecto de lo cual existen posturas vacilantes en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (hasta el momento de la presentación de la denuncia o querella, otros sectores establecen que habrá de cuantificarse hasta el pronunciamiento de la sentencia y existen finalmente posturas intermedias que hacen referencia al momento en que se tome declaración al denunciado, se ordene la incoación del procedimiento abreviado (SAP. de Barcelona de 29- 7-1998), se formalice la acusación provisional (SAP. de Asturias de 4-1- 2001), se produzca el cierre de la instrucción ( SAP. de Málaga, Sección 3ª, de 20-11-2001), se acuerde la apertura del juicio oral o se formalice la acusación definitiva - SSAP. de Málaga, Sección 3ª, de 26-11-1998 y de 4-12-1998-), siendo el criterio de la Sala que, con carácter general, como ' dies ad quem' del impago de pensiones en los delitos de abandono de familia, la fecha en que se recibe la última declaración judicial al imputado, por considerar que dicho posicionamiento resulta más respetuoso con los derechos de defensa del recurrente, quien no puede ser acusado ni condenado por hechos delictivos sobre los que no ha sido interrogado en fase instructora. Y todo lo más, para determinados supuestos, el dies a quemviene señalado por el escrito de acusación del Ministerio Fiscal pues respecto del mismo es oído el acusado en su escrito de defensa y en el propio acto del juicio.

De lo anterior se deduce que más allá de la fecha de presentación de los escritos de conclusiones provisionales, no se puede ir en la reclamación del pago de las pensiones dejadas de satisfacer y menos aún en la construcción del delito mismo si las consignadas en el citado escrito han sido satisfechas, enjuiciadas,y ello por ser congruentes con el principio acusatorio que señala este tipo de escritos como uno de los puntos culminantes del ejercicio de la acusación, al disponer y fijar los hechos de los que ha de defenderse el acusado. Permitir en la sentencia que se incluyan impagos posteriores a esta fecha como sustentadores mismos, no ya de la responsabilidad civil sino de la tipicidad penal, choca de manera frontal con el citado principio.

En definitiva, por los distintos motivos apuntados procede revocar la sentencia, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y estimando de forma íntegra el interpuesto por la defensa (si bien por distintos motivos a los alegados), declarando la absolución del acusado Juan Enrique.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de la representación de Juan Enrique contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2014, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio oral nº 463/2013, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS la misma, y debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Enrique de los hechos de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-