Sentencia Penal Nº 535/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1974/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1.974/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 132/2011

S E N T E N C I A Nº 535/ 2014

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTIN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

En la ciudad de SEVILLA a seis de octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Manuel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 28/01/13 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Condeno a Manuel como autor de un delito de impago de pensiones ya definido. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y se le impone la pena de prisión de 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Manuel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' La sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Sevilla el 24 de abril de 2007 acordó la separación del matrimonio contraído por Dª Paula y D. Manuel , ratificando las medidas provisionales acordadas en auto de 24 de octubre de 2006. La referida resolución confió a la madre la custodia de la hija menor e impuso al padre la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos para la hija, la suma de 300 euros mensuales actualizables anualmente con arreglo al IPC.

El acusado no ha abonado, no obstante disponer de ingresos para ello, la pensión a que venía obligado desde el dictado de la resolución que la fijó y, al menos, hasta el mes de mayo de 2010.

Paula formuló demanda de ejecución, con posteriores ampliaciones, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 para el pago de las mensualidades correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2006, enero a octubre de 2007 y noviembre de 2007 a abril de 2008, dando lugar a que el Juzgado encargado de la ejecución librara oficio para la retención del salario que el acusado pudiera percibir hasta cubrir las sumas adeudadas y el importe de la pensión mensual. No consta acreditado cuales fueron las cantidades retenidas en cumplimiento de dicha orden '.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el recurrente como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba.

El recurrente alega que cuando fue dictada la sentencia en la que se le impuso el pago de una pensión a favor de su hija por importe de 300 euros, mensuales, era empleado público y tenía unos ibgresos de alrededor de 20.000 euros anuales, si bien ha cesado en su empleo y ha dejado de tener dinero.

Con ello viene a alegar que su capacidad económica no es suficiente, para afrontar el pago de la pensión de alimentos a que viene obligado, cuestionando la valoración realizaba por la Juez de la Instancia.

Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de la Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que ,en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

En el presente juicio, resulta evidente que se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y así la Juez de la Instancia contó para formar su convicción con el testimonio de la denunciante, con la documental aportada y con las propias manifestaciones del acusado, quien ha reconocido que no ha abonado la pensión establecida a favor de su hija desde mayo de 2008, y ello es porque no tiene recursos económicos, que es ex funcionario y que no cobra ningún tipo de pensión, que su hija vive de su madre, y que se hicieron unos pagos con cargo a su nómina, por habilitación.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia, tanto en su aspecto material como en el procesal, atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia, a quien corresponde su valoración.

SEGUNDO.-En el recurso, no se niegan los hechos declarados probados, y de los cuales resulta un impago de la pensión alimenticia fijada en proceso de separación a favor de su hija, por un período de tiempo superior a los dos meses consecutivos, a partir del cual se comete el delito descrito en el art. 227.1 del Código Penal , así como del importe de las revalorizaciones.

Lo que se discute en el recurso es, como resulta frecuente en los procesos relativos al abandono económico de la familia, la voluntariedad de tales impagos.

Como ya se ha dicho con reiteración, por éste y otros Tribunales, resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5, según la cual ,no hay delito sin dolo o imprudencia'; ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley.

Pero lo que se olvida con frecuencia es que la prueba de este elemento subjetivo del tipo, como hecho interno, no conlleva que sea la acusación quien tenga que aportar una contabilidad detallada de la economía del acusado, sino que basta con que infiera de los indicios probados, que el abandono económico de la familia manifestado en el impago de la pensión fijada en el proceso matrimonial, ha tenido su origen en la voluntad del acusado.

Por otra parte, también se ha señalado con reiteración que la naturaleza de la infracción y el título del Código Penal en el que se incluye ponen de manifiesto que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia. De este modo, la insuficiencia de ingresos habrá de ponerse en relación con la naturaleza de la pensión de que se trate: cuando, como ocurre en este caso, se trata de la pensión de alimentos de una hija menor desde los 15 a los 18 años de edad, ( salvo el pago de dos o tres mensualidades, por retención del sueldo de funcionario), cuya subsistencia depende del auxilio de sus padres, la exigencia de cumplimiento de los deberes de asistencia ha de ser más rigurosa.

Finalmente, hemos de recordar también que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

Pues bien, tal y como expone por la Juez de lo Penal, son las propias manifestaciones del acusado las que ponen de manifiesto la existencia de ingresos económicos, para el pago de la pensión a que estaba obligado judicialmente, al menos hasta mayo de 2009.

En efecto, el acusado declaró en el acto del juicio, que era funcionario, hasta que dejó de serlo, en mayo de 2009, y ha reconocido que no ha abonado la pensión establecida a favor de su hija desde mayo de 2008, salvo unos pagos que se hicieron con cargo a su nómina, por habilitación.

Pues bien, pese a estos ingresos que el propio acusado admite y declara haberlos recibido, hasta mayo de 2009, no ha abonado la totalidad de la pensión fijada a favor de su hija, salvo el importe de las mensualidades que le fueron retenidas por habilitación, de su sueldo de funcionario.

TERCERO.-Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, lo que hemos de tener en cuenta y de modo destacado, como se hace en la sentencia impugnada, es:

1º.- Que estamos hablando de una desatención económica de la hija menor, ante la falta de pago de la pensión acordada, durante un largo periodo de tiempo, de los 15 a los 18 años de edad.

2º.- Que la prestación alimentaria a cuyo pago estaba obligado se fijó en su momento en proporción precisamente a su situación económica y porcentaje de sus ingresos.

3º.- Que en ningún momento ha intentado una revisión o reducción de esta pensión ante el Juzgado de familia, lo que constituye un indicio más de que lo que late es una despreocupación sobre la situación de sus hijas.

4º.- Que el propio acusado ha manifestado que era funcionario y que trabajó hasta mayo de 2009, lo que pone de manifiesto que no careciese de medios económicos, para hacer frente al pago de la totalidad de la pensión alimenticia, al menos durante el tiempo que estuvo trabajando y cobrando un sueldo.

En consecuencia, una vez que se ha probado que el acusado no ha contribuido al sostenimiento de las cargas familiares por un período de tiempo superior a los dos meses, y reconoce que tuvo trabajo como funcionario hasta mayo de 2009, y que pese a ello no ha pagado la totalidad del importe de la pensión de 300 euros a que estaba obligado, pudiendo hacerlo, sino sólo el pago de dos o tres mensualidades que le fueron retenidas, quedan realizados tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito perseguido.

No ha habido por tanto imposibilidad alguna de pago ni falta de voluntad o dolo, sino sólo una mala percepción del propio recurrente sobre qué es lo que se está sancionando penalmente, que se repite una vez más que no son deudas, que pueda tener con su ex esposa sino el incumplimiento de su obligación como padre de atender a las necesidades económicas de su hija, el cual es sancionable conforme al citado art. 227.1 del Código Penal , sin que se integre como elemento del tipo en este precepto el estado de necesidad del hijo. De concurrir éste, el hecho podría integrar el tipo penal más grave de abandono por incumplimiento de los deberes legales de asistencia, dejando de prestar la asistencia legalmente establecida para el sustento de un descendiente que se hallare necesitado, descrito en el art. 226.1 del mismo Código y penado más gravemente.

La credibilidad de las manifestaciones del acusado ha sido valorada por la Juez de lo Penal, que es a quien corresponde según la doctrina anteriormente expuesta, y las pruebas personales, junto con la documental han sido valoradas por la Juez Penal, de forma pormenorizada, y en base a ello ha procedido a la condena del acusado, como autor de un delito de abandono de familia exteriorizando los motivos de esa valoración.

Por lo que siendo la prueba reina las pruebas personales, no cabe que en esta alzada, sin haber presenciado, oído directamente lo que se dijo y como se dijo, la mayor o menor firmeza en lo que decían, dudas, titubeos, se haga una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, pues además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio para el recurrente.

La Juzgadora, como hemos expuesto contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

Por todo lo expuesto, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Se alega como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, por aplicación indebida de la pena de prisisión.

El art. 227 del Código Penal contempla las penas de prisión de 3 meses a 1año, o multa de 6 a 24 meses, con carácter alternativo.

Para la determinación de la extensión de la pena la Jurisprudencia de la que es exponente entre otras la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

Por su parte la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia».

En esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 nos dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto.

En el supuesto sometido a nuestra consideración la Juez Penal, valorando las circunstancias concurrentes, y en concreto tal y como expone, la persistencia en la conducta del acusado y en consecuencia el absoluto abandono de sus obligaciones respecto a su hija durante un periodo prolongado de tiempo, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, ha optado por imponer la pena de prisión. Esa motivación al optar por la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, en vez de por la pena de multa, no supone ninguna falta de motivación.

Para la opción de esta pena de prisión, ha valorado la naturaleza del hecho y las circunstancias concurrentes.

Con ello no ha hecho sino ejercer la facultad de libre arbitrio en la determinación de la extensión de la pena, con estricta sujeción a los parámetros legales y cumpliendo el deber de motivación.

Finalmente indicar que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no es una pena prevista de forma alternativa en el C.P. para este tipo penal, y que en su caso el beneficio de la sustitución al igual que el beneficio de la suspensión corresponde su concesión al Tribunal de instancia, al que en su caso deberá ser solicitada.

Por lo expuesto, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Manuel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA de fecha 28/01/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.