Sentencia Penal Nº 535/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 38/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00535/2015

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

787530

N.I.G.: 33044 43 2 2012 0057496

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2015

Delito/falta: INFIDELIDAD EN CUSTODIA DOCUMENTOS POR FUNCIONARIO

Denunciante/querellante: SINDICATO INDEPENDITE POLICIA LOCAL DE ASTURIAS (SIPLA), MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO,

Abogado/a: D/Dª REBECA GARCIA GARCIA,

Contra: Leon

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR TUERO ALLER

Abogado/a: D/Dª JUAN MUÑIZ JUNQUERA

SENTENCIA N.º 535/2015

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA. ANA MARÍA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS

ILMA. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS

En Oviedo, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

Vistosen juicio oral y público, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 173/2103, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, que dio lugar al Rollo de Sala nº 38/2015, seguidas por un delito de infidelidad en la custodia de documentos, un delito de omisión del deber de perseguir delitos, un delito de encubrimiento, un delito de prevaricación y un delito de falsedad documental contra Leon , con DNI NUM000 , nacido en Bogarraz, el día NUM001 de 1948, domiciliado en CARRETERA000 nº NUM002 de esta Capital, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha sido representado por la Procuradora Dña. Pilar Tuero Aller y defendido por el Letrado D. Juan Muñiz Junquera. Ejercitó la acusación particular el Sindicato Independiente de la Policía Local de Asturias- S.I.P.L.A.- representado por el Procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgado bajo la dirección técnica de la Letrada Dña. Rebeca García García. Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARÍA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, que expresa el resultado de la deliberación del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Resulta probado y así se declara expresamente que:

El acusado, Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales , ocupaba el cargo de Comisario Jefe Principal de la Policía Local de Oviedo, cuando el 19 de enero de 2012 recibió en las dependencias de la Policía Local, sitas en el número 39 del Camino de Rubín a Edmundo para tratar sobre la situación de su furgoneta Citroën Berlingo matrícula .... XZP que desde el día 13 de enero estaba en el Depósito Municipal de la C/ Francisco Candamo de Oviedo inmovilizada por decisión de los agentes que extendieron el atestado NUM003 , en el que se había intervenido aquel vehículo como instrumento de sendos delitos contra la seguridad vial, uno por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro por negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia ,además de haber atropellado a un peatón aunque sin causarle lesiones aparentes.

El acusado, Leon , para, por motivos que no constan, favorecer a Edmundo , dio las órdenes que consideró precisas para que el atestado NUM004 , que estaba en el mostrador de instructores en el interior de la correspondiente carpeta para su preceptiva salida al Juzgado de Guardia, quedase fuera del alcance de los instructores, y no fuese remitido al Juzgado, impidiendo de este modo cualquier posibilidad de investigación de los hechos a que se refería. Simultáneamente ordenó al Inspector, con carne profesional 8.602, Jefe de la Unidad de Policía Judicial y Jefe de la Sección de Atestados, que acomodase los libros registros a la nueva situación, haciendo para ello las enmiendas que fueran precisas, para lo que éste, siguiendo la práctica habitual en el libro registro de accidentes y alcoholemias, ocultó con cinta correctora los datos que se querían modificar, haciendo desaparecer la mención relativa al tipo de accidente donde figuraba D.C.S.V.-delito contra la seguridad vial dejando solo la palabra 'atropello', suprimiendo en el apartado referido a la prueba de alcohol la cruz que indicaba 'se niega' y en el apartado de observaciones en el que constaba el nombre del conductor y su situación de 'detenido', se suprimieron ambas expresiones y se sustituyeron por 'peatón renuncia a curarse' .

En respuesta al oficio cursado en las Diligencias de Investigación nº NUM005 por el que se requería a la Policía Local información sobre cuál era el Juzgado de Instrucción de Oviedo ante el que se había presentado el atestado NUM003 y para remisión de la copia certificada del acuse de recibo de dicho atestado, el acusado Leon , respondió con un escrito al que acompañó copia de un supuesta diligencia de archivo del atestado NUM003 sin fecha, confeccionado con la exclusiva finalidad de dar aparente cobertura a su ilícito proceder y en la que se decía que se archivaba el atestado por considerar insalvables las irregularidades cometidas 'continuándose por la vía administrativa la tramitación de las infracciones a la normativa de tráfico que pudiera hubiera cometido el conductor implicado'; el pretendido expediente administrativo consta únicamente de cuatro folios, el primero, el boletín de denuncia extendido el día 13 de enero de 2012, por el agente con carne profesional NUM006 ; el segundo la copia de la 'Diligencia de Archivo' del atestado NUM003 sin fecha; el tercero, la liquidación de tasas de fecha 19 de enero de 2012 junto con un parte de la misma fecha firmado por el agente NUM007 dejando constancia de haberse recibido la orden del Comisario Jefe de la Policía Local de devolución de la furgoneta intervenida y el cuarto, la liquidación de la sanción impuesta al conductor con fecha 4 de junio de 2012 .

Los hechos cometidos por Edmundo el día 13 de enero de 2012 dieron lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 4.172/12 sustanciadas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo- P.A nº 172/12, que fueron calificadas por el Mº Fiscal el día 28 de enero de 2013 estando, en la actualidad, pendientes de la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.-El Mº Fiscal, tras realizar los añadidos fácticos que estimó oportunos, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delio de infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 del Cº penal como medio del art. 77 del Cº penal para la comisión de un delito de omisión del deber de perseguir delitos del art. 408 del Cº penal en concurso de normas a resolver con arreglo a lo establecido en el art. 8. 4 del Cº penal , con un delito de encubrimiento del art. 451.3 del Cº penal referido a delitos menos grave, considerando autor de los mismos al acusado, Leon , para quien, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó la imposición de la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, pena de multa por tiempo de un año y seis meses con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Cº penal , de un día por cada dos cuota o fracción impagada e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante cinco años.

TERCERO.-La acusación particular, elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de: un delito de prevaricación del art. 404 del Cº penal , sendos delitos de infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 del Cº penal , en concurso ideal con un delito de omisión del deber de perseguir delitos del art. 408 del Cº penal y un delito de encubrimiento del art. 451.3. b del Cº penal , en concurso medial todos ellos con un delito de falsedad documental del art. 390.1 del citado texto legal , considerando autor de los mismos al acusado, Leon , para quien, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión, multa de 15 meses a razón de 15 euros/ día, inhabilitación especial para empleo o cargo público por 7 años y accesorias correspondientes, así como el pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

CUARTO.-La defensa del acusado, elevó sus conclusiones a definitivas, negando los hechos de la acusación y solicitando la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo, se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo previsto para dictar sentencia, dada la necesidad de compatibilizar la presente Resolución, con las asignadas por el Tribunal del que forma parte la Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones de método obligan a analizar, con carácter previo al tema de fondo, la nulidad de actuaciones postulada por la defensa, concretada en la invocación del acceso ilegal, por parte de funcionarios de la policía local integrantes del Sindicato querellante,-SIPLA-, al registro informático de la policía local, para la obtención de la copia del atestado, adjuntado a la querella, que determinó la apertura de la presente causa, lo que a juicio de la defensa determina ,que la prueba así obtenida deviene ilícita. Insiste la defensa en tal planteamiento, al elevarlo a conclusiones definitivas, sin aportar ningún nuevo dato que permita reconsiderar la pretendida nulidad que ya fue resuelta, en sentido desestimatorio, por Auto dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en fecha 20 de marzo de 2014 . No cabe, como se indica en dicha resolución, considerar viciada de nulidad la prueba de referencia, cuando su obtención, por parte de funcionarios de la policía local integrantes del Sindicato querellante, tenía por finalidad poner en conocimiento del Juzgado competente a modo de corroboración de la querella presentada , en el ejercicio de las facultades que como tal Sindicato tiene atribuidas , unos hechos susceptibles de reproche penal en el ámbito de la actuación profesional de los querellantes, como era el relativo a las vicisitudes del atestado en su día confeccionado por agentes de la Policía Local de Oviedo vinculadas a las sospechas del actuar ilícito del querellado, cumplimentando así la obligación, puesta a su cargo, de poner en conocimiento del juzgado correspondiente la notitia criminis en términos del art. 262 de la L. E. Criminal , al tratarse de un delito público y perseguible de oficio, en el que la aportación de la copia del atestado, opera a modo de elemento corroborador de los indicios fácticos descritos en la querella, cuya obtención, en ningún caso, es susceptible de ser calificado como un supuesto de revelación de secretos teniendo en cuenta el sujeto destinatario -órgano judicial- y la finalidad perseguida en los términos anteriormente descritos, que opera como causa de justificación de aquella conducta por el cumplimiento de un deber -entre otras-, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013 -. Razones que conducen al rechazo de la nulidad postulada.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, en el precedente apartado de esta resolución, son constitutivos de un delito de infidelidad en la custodia de documentos tipificado en el art. 413 del Cº penal como medio - art. 77 del citado texto legal - para la comisión de un delito de omisión de perseguir delitos contemplado en el art 408 del Cº Penal en concurso de normas - art. 8.3 del Cº penal - con un delito de encubrimiento del art. 451.3. b del Cº penal referido a delito menos grave.

El delito de omisión del deber de perseguir delitos aparece configurado, como señala la sentencia del T. S de 22 de octubre de 2013 , como 'un delito de omisión pura en el que el sujeto activo -autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables- debe haber conocido por cualquier vía, la perpetración del delito, no de faltas ni de infracciones administrativas. Es una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellenan, en cuanto a sus exigencias típicas, con la mera pasividad de un funcionario o autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídico o contrario a la legalidad, sino que se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos objetivos y subjetivos contemplados en el art. 408 del Cº penal . Por ello la omisión del art. 408 del Cº penal , como modalidad de la prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de' torcer el derecho', aunque en lugar de manifestarse en una decisión se concreta en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo. En cuanto al elemento objetivo es lógicamente una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente la persecución de los delitos de los que tenga noticia o de sus responsables. La porción del injusto abarcado por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo ' noticia' para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y lo que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo del proceso- la no persecución de un delito ya calificado ,sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal .Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de los delitos ,lo que reciben aquellos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo , nunca un juicio subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado- sentencia del T. S 198/2012 de 15 de marzo -. Por tanto basta con el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesario la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos- sentencias del T. S 330/2006 de 10 de marzo y 1273/2009 de 17 de diciembre -. Por ello el tipo subjetivo del injusto se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuere la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración especifica del dolo - sentencia el T.S 17/2005 de 3 de febrero -. En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 de la L.E. Criminal , por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúan; es por tanto un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar'.

La lectura de la narración contenida en los hechos probados, producto de una valoración en conciencia del conjunto de la prueba practicada en el plenario bajo la inmediación y contradicción exigida, en los términos que posteriormente se expondrán, evidencia que la conducta desarrollada por el acusado, consistente en que, en su condición de Comisario Principal Jefe de la Policía local de Oviedo, tras tomar conocimiento de los hechos acaecidos el día 13 de enero de 2012, determinantes de la elaboración del atestado NUM003 por sendos delitos contra la seguridad vial- uno por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro por negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia- atribuidos a Edmundo , dispuso lo que consideró oportuno, para que dicho atestado quedase fuera del alcance de los agentes instructores, impidiendo así cualquier posibilidad de investigación judicial de los hechos, es incardinable en el tipo penal descrito en el art. 408 del Cº penal por concurrir los distintos elementos que los configuran en los términos jurisprudencialmente exigidos. Conducta con una proyección bifronte, pues además de abstenerse de lo que le era obligado por razón de su cargo de jefe de la policía local en cuanto persecución de delitos de los que tiene conocimiento, ha ayudado al presunto responsable de los delitos contra la seguridad vial, a eludir la investigación judicial pertinente, todo ello con abuso de las funciones públicas en el ejercicio de las competencias que como tal Comisario Principal Jefe de la Policía Local que tenía atribuidas, incurriendo así en el delito de encubrimiento contemplado en el art. 451.3 b el Cº penal atinente a delitos menos graves, figura autónoma, que como señala la sentencia del T.S. de 7 de febrero de 2006 ' ..es sin duda una conducta dotada de su propio contenido del injusto en la medida en que ayuda al autor o al participe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia , con lo cual el injusto cometido cristaliza y se agranda en lo material amén de que se frustra la reacción punitiva'.

Con tal conducta, en definitiva, se han cometido dos delitos en íntima vinculación, al venir indisolublemente ligados al ejercicio de las funciones públicas de su autor, lo que obliga a plantearse si su punición debe hacerse con arreglo a lo establecido en los arts. 73 y ss del Cº penal - concurso real o ideal- o por el contrario ambas conductas deben ser objeto de una única punición por concurrir entre las mismas alguna de las relaciones descritas en el art.8 del Cº penal . En tal sentido el Tribunal opta por entender que las conductas descritas en los hechos probados deben considerarse comprendidas la una en la otra, y en concreto la omisión del deber de perseguir delitos, en el delito de encubrimiento, ya que, siendo este último además cometido por autoridad, jefe de la policía local, encargado por su oficio de la persecución de los delitos y de sus responsables, de ninguna manera podría cometerse el delito de encubrimiento sino incurriendo a la vez en la no persecución de los culpables, al ser impensable aquél delito más grave sin concurrir a la vez el de mayor gravedad, situación a la que consideramos aplicable la regla 3ª del art. 8 el Cº penal , por estimar que haciéndolo de otro modo se estaría penando dos veces o penando una sola vez, pero agravadamente, lo que constituye una conducta única, que absorbe otra con la que está íntimamente vinculada de tal manera que su desvalor va incluido en el desvalor del delito del que forma parte.

Asimismo, como ya quedó señalado, los hechos son constitutivos de un delito de infidelidad en la custodia de documentos previsto en el art.413 del Cº penal en concurso medial, al integrar el medio o instrumento de comisión de las infracciones precitadas - art. 77 del Cº penal -; precepto que sanciona a la autoridad o funcionario publico que, a sabiendas, sustrajere, destruyere , inutilizare u ocultare total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo. La conducta desplegada por el acusado, que en su condición de Jefe de la Policía Local, dispuso de los mecanismos que tuvo por conveniente, para sustraer la tramitación del atestado NUM003 - a su cauce legal, poniéndolo fuera del alcance de los agentes para su remisión al Juzgado de Guardia, determinando su ocultación, es incardinable en el tipo penal descrito al incorporar todos y cada uno de los elementos que integran el contenido del injusto, dada la condición de autoridad del acusado, la realización por su parte de una de las conductas previstas en el tipo penal, en el entendimiento que la acción de ocultar concurre, no sólo cuando se esconde un documento en algún lugar donde no puede ser hallado, sino también, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 (RJ 1992, 10085) con cita en otras de 26 de Junio de 1.990 (RJ 1990, 5744) y 9 de Octubre de 1.991 (RJ 1991, 7587), cuando se guarda o no se entrega o se dificulta indefinida y sensiblemente la presencia del documento. Concurriendo finalmente, el elemento subjetivo del tipo, resaltado en este tipo penal al exigir que la acción se realice a 'sabiendas'; el acusado sabía y conocía que estaba quebrantando la custodia del atestado, respecto del cual, en cuanto Comisario Principal jefe de la Policía local de Oviedo, tenía una obligación de garantía de su integridad y de su remisión al juzgado de guardia.

No considera, sin embargo, el Tribunal que los hechos integren el delito de prevaricación previsto en el art. 404 del Cº penal , en los términos interesados por la acusación particular, proyectado sobre la diligencia de archivo que obra al folio 101 de la causa y ello por cuanto se constata que dicha diligencia, en la que se acuerda el archivo de las diligencias y su transformación a diligencias a prevención, carece del soporte documental que la sustente en forma que permita su valoración en los términos exigidos por el tipo, esto es, resolución recaída en expediente administrativo, que aisladamente permita su consideración y subsiguiente valoración individualizada a los efectos de su punición por el tipo penal postulado; antes bien se representa como una manifestación de la acción del acusado, analizada en su totalidad, que ante el oficio remitido por la Fiscalía, en el seno de las diligencias de investigación -nº NUM005 - abiertas como consecuencia de la denuncia sobre la desaparición del atestado de autos, adjunta tal diligencia, creada ad hoc, a la contestación requerida, en un intento de exculparse y dotar de cobertura legal a su intervención previa, formando parte integrante, en definitiva, de la dinámica comisiva de las infracciones penales anteriormente analizadas, absorbiendo así el contenido material del injusto, por lo que procede la absolución del acusado por el delito de prevaricación a tal efecto articulado .

Idéntica conclusión absolutoria se impone en relación al delito de falsedad documental del art. 390. 1 del Cº penal , interesado por la acusación particular. Se constata, que efectivamente, en el libro registro de accidentes y alcoholemias se contiene una modificación de las anotaciones atinentes al hecho de la circulación que determinó la formación del atestado y así se aprecia en su contenido -folio 13 del libro de referencia- como con cinta correctora- tipex- desaparece la mención relativa al tipo de accidente DCSV- delito contra la seguridad vial- quedando solo la referencia a atropello, se suprime, en el apartado relativo a la prueba de alcohol la cruz que indicaba 'se niega' y finalmente se borran, en el apartado de observaciones, el dato de 'detenido' y nombre y apellidos del conductor, sustituyéndose por la expresión 'peatón renuncia a curarse'. Ahora bien, en línea con lo informado por el Mº Fiscal, tales alteraciones carecen de la relevancia pretendida a efectos de su incriminación a titulo de falsedad documental y ello en atención al carácter burdo, grosero que es de apreciar en su configuración, careciendo de virtualidad alguna para inducir a error sobre su autenticidad, siendo por demás práctica habitual, según coinciden los testimonios de los agentes que depusieron en el plenario y se comprueba -así correcciones obrantes a los folios 15,17,27,34,38....del libro.-, el efectuar tal tipo de correcciones, en el libro de referencia, del que no cabe predicar su carácter de documento oficial si nos atenemos a la ausencia de diligenciamiento y legalización y a la función que, según señalan los agentes, cumplía a efectos organizativos internos, debiendo en su consecuencia absolver a Leon del delito de falsedad documental del que venia siendo acusado.

TERCERO.-Del delito de infidelidad de custodia de documentos en concurso medial con el delito de omisión del deber de perseguir delitos en concurso de normas con el delito de encubrimiento , es responsable en concepto de autor - arts 27 y 28 del Cº penal -el acusado, Leon y así resulta de la valoración del material probatorio desarrollado en el plenario, que gracias a la inmediación y contradicción exigidas, permitió al Tribunal formarse una convicción en conciencia y exenta de toda duda ,acerca de la realidad de los hechos enjuiciados y su consideración antijurídica.

La prueba practicada permite determinar en primer término, la realidad del suceso relativo a la circulación, acaecido en torno a las 20.16 horas del día 13 de enero de 2012 en la C/ Alvaro Flórez Estrada de esta Capital, en la modalidad de atropello, que determinó previa llamada del peatón, Victorio , la intervención de la Policía Local y la elaboración del correspondiente atestado, registrado al nº NUM003 . En tal sentido el citado Victorio , manifiesta en el plenario, que el día de autos cuando circulaba por la calle Álvaro Flórez Estrada resultó atropellado por la furgoneta conducida por Edmundo que se encontraba bebido, y tras describir la mecánica del accidente, señala que después de ausentarse el conductor del lugar, circulando por la acera, va tras él, al tiempo que realiza una llamada a la policía local hasta el momento en que el conductor detiene su marcha y bajando del vehículo le dice 'tú no sabes quién soy yo chaval, me vas a denunciar a mi?', personándose instantes después la patrulla de la policía local a quien les narró, lo que había sucedido, manifestándoles su intención de no recibir asistencia sanitaria por la escasa entidad del golpe recibido, precisando que Edmundo también se puso agresivo con los agentes quienes en todo momento mantuvieron un comportamiento profesional.

El agente nº NUM006 declara en el plenario, que en unión de su compañero de patrulla, P.L. nº NUM008 , fueron los primeros en llegar al lugar de los hechos encontrándose al peatón en unión del conductor implicado, Edmundo , que se había ausentado del lugar y que se encontraba borracho, por lo que tras informarle verbalmente de sus derechos, proceden a su detención ofreciéndole hacer las pruebas de alcoholemia en el cuartel, reaccionando aquel agresivamente por lo que tuvieron que esposarlo para su traslado, no sin antes entrevistarse previamente con el peatón y con el testigo, al que tomaron su filiación para que, en su caso, fuera llamado a las dependencias policiales, requiriendo la presencia de la patrulla- alfa 24- para el traslado del detenido, mientras que ellos llamaron a la grúa para el traslado del coche intervenido, debiendo acudir a un nuevo accidente y tras ello, finalizada su intervención, regresar al Cuartel, en donde realizaron la comparecencia ante el instructor describiendo lo sucedido. En términos coincidentes declara su compañero de patrulla, P.L. nº NUM008 , señalando que ante la sintomatología que presentaba el conductor implicado procedieron a su detención, leyéndole los derechos y tomando declaración al peatón, declaraciones que aparecen corroboradas por las testificales prestadas por los agentes de la Policía Local nº NUM009 y NUM010 ,que formaban parte de la patrulla Alfa 21 ,y los agentes nº NUM011 y NUM012 que acudieron, todos ellos, al lugar de los hechos, refiriendo sus respectivas participaciones en la instrucción inicial de los hechos.

Por su parte el P.L. nº NUM013 manifiesta que el día de autos, viernes 13 de enero, era el agente destinado en atestados finalizando su turno a las 21.30 horas, recibiendo la primera comparecencia de la patrulla que trasladaba al detenido y encargándose, como instructor, del aspecto relativo al atropello, ordenando la confección del croquis al tiempo que su compañero, el agente P.L. nº NUM014 , que lo relevaba en el servicio de guardia y que ya se encontraba en el Cuartel, se hizo cargo de la alcoholemia Continua narrando que la instrucción del atestado la reanudó el día 16 de enero, lunes, al incorporarse al servicio, siguiéndose el trámite normal durante esa semana, hasta finalizarlo y depositarlo en la carpeta correspondiente, para su remisión al Juzgado, señala que no volvió a saber nada más hasta meses después, por rumores en el Cuartel y por las noticias de la prensa. Preguntado al efecto señala que el conductor implicado, al llegar al Cuartel, se tumbó literalmente en un silla porque estaba totalmente borracho, admite la tardanza en la tramitación del atestado, precisando que fue debido a una concatenación de circunstancias adversas motivada por la acumulación de trabajo tras el fin de semana y estar solo disponibles dos agentes e insiste, a lo largo de su declaración, en que, si se detectan errores en un atestado, se subsanan a través de la correspondiente diligencia de corrección, pero nunca se archiva y deja de ser remitido al Juzgado, precisando que en sus 20 años de servicio en el Cuerpo nunca había ocurrido algo parecido.

El Policía Local nº NUM014 , refiere que al llegar poco antes de su turno, que comenzaba a las 21.30 horas del día 13 de enero de 2012, se hizo cargo de la instrucción del atestado, por razones de compañerismo y tras explicar la organización de los grupos de trabajo, relata que llevó a efecto la tramitación relativa a la alcoholemia y que una vez finalizada la traspasó al P.L. nº NUM013 , para que continuara la instrucción sobre el accidente; señala que el conductor implicado se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, se le leyeron los derechos y se le invitó a someterse a la prueba de alcoholemia, negándose a ello, solicitó un abogado de oficio pero quería irse para casa y preguntó si podía renunciar al abogado y así lo hizo, tras lo cual se le volvió a preguntar si quería declarar y no lo hizo, negándose a firmar todo, abandonando el Cuartel a continuación. A las preguntas formuladas contesta que inicialmente no se percató de la existencia de errores en el atestado, pero que posteriormente advirtió algunas erratas atinentes a las llamadas al Colegio de Abogados, la diligencia de puesta en libertad, la hora de la declaración y la carpetilla del expediente achacándolas a su falta de pericia con el teclado y a la plantilla utilizada, erratas que en cualquier caso son susceptibles de corrección a través de la correspondiente diligencia, precisando que nunca ocurrió que por errores se archivara y dejara de remitirse al Juzgado un atestado que, en cualquier caso, son revisados por un superior. Señala que días después el acusado le preguntó telefónicamente sobre el estado del atestado pero nada le dijo sobre los errores, no volviendo saber nada mas del tema hasta el mes de mayo o junio por rumores y la prensa, desconociendo hasta ese momento que el atestado había desaparecido.

CUARTO.-Resulta así adverada la existencia del hecho y la finalización del Atestado confeccionado en su averiguación, seguido por infracciones penales contra la seguridad vial en su doble vertiente de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, contra el conductor del vehículo Edmundo y es a partir de la entrevista que éste mantiene con el acusado, cuando se altera el discurrir legal de los acontecimientos y el atestado de referencia no se remite al Juzgado de Guardia.

A tales efectos el acusado manifiesta en el Plenario que en su condición de Comisario Principal Jefe de la Policía Local de Oviedo recibió en su despacho el día 19 de enero de 2012, por mediación de un conocido común, al citado Edmundo , quien le cuenta que tenia intervenido su vehículo y que había ido al Juzgado con su abogado y allí no le habían dado razón, encontrándose muy indignado y a punto de avisar a la prensa. Tras narrarle lo sucedido se dirige en su compañía al Servicio de Atestados del Cuartel, para que explique los hechos al agente de guardia, Roman , quien tras mirar el libro registro les manifiesta que las diligencias aún se encuentran en el Cuartel, ante lo que el acusado le pide el atestado, pudiendo comprobar un 'montón ' de errores en la carátula y en su interior, errores que eran subsanables, excepto el relativo a la llamada al Colegio de Abogados. Tras ello devuelve el atestado al agente Roman y le indica que va a entregar el coche bajo su responsabilidad, destacando que lo único que hizo fue ordenar la entrega del vehículo, dejando el atestado en su lugar. Continua narrando que el lunes siguiente se reúne con Secades -Jefe de la Unidad de la Policía Judicial- y examinan juntos el atestado, planteándole pasarlo a diligencias a prevención con las tasas correspondientes, decisión que pospone para consultarlo con una persona, con el Fiscal Superior, con el que habitualmente consultaba, quien le dice que es una buena opción y así lo hace. A preguntas del Mº Fiscal acerca de que si en su condición de Licenciado en Derecho no sabe que todos los atestados hay que remitirlos al Juzgado de Guardia, señala que no fue él quien paralizó el procedimiento, sino el P.L. NUM013 , que no ordenó a Secades el borrado de los datos del libro de accidentes y alcoholemia, y en relación con el escrito y documentación aneja en contestación al oficio de Fiscalía, en el seno de las diligencias de Investigación de referencia, señala que cuando se recibió el oficio se encontraba de viaje en Madrid y a su regreso entregó personalmente el informe y la documentación al fiscal Superior, yendo acompañado del oficial Ángel , reseñando que la diligencia de archivo fue realizada por Secades y firmada por el propio acusado, asumiendo toda la responsabilidad. Preguntado por la acusación particular sobre si la diligencia de archivo, que no tiene fecha, se realizó en mayo o junio, señala que el archivo está hecho desde el principio; sobre si el 1 de junio mandó a Secades para que convenciera a Gayol para que firmara la diligencia de archivo señala que no lo recuerda, careciendo de importancia ese extremo; y acerca de la razón por la que la información reservada no se apertura hasta el 13 de junio, dice que desconoce cuándo se inició, si bien él mismo apercibió al inspector de guardia por lo erróneo de su actuación, por cuanto una de las razones del archivo fue la tardanza en la instrucción del atestado. A preguntas de su letrado manifiesta que los hechos sucedieron el día 13 de enero que no hubo ningún herido, no hubo accidente, que el herido no presentó denuncia, no hay parte médico ni daños materiales, simplemente hay un incidente con motivo del tráfico, que un atestado, como el de autos, tiene que estar en el Juzgado al día siguiente por ser un juicio rápido; y que las diligencias a prevención se realizan por si hay alguna reclamación posterior; refiere que examinó el atestado el día 19 de enero y se percata de los distintos errores de que adolece describiendo a continuación los advertidos tales como la ausencia de firma del conductor, la falta de correspondencia de las llamadas al Colegio de Abogados con el libro de telefonemas, la existencia de dos instructores, la carátula del expediente... señalando finalmente que de nada conoce al Edmundo .

La versión que ofrece el acusado, según resulta de su declaración, en los términos descritos, para tratar de justificar su actuación, concretada en la existencia de errores en la elaboración del atestado determinantes de su decisión de archivar el atestado para su transformación a diligencias a prevención, no resulta creíble al Tribunal, apareciendo contradicha por los datos probatorios aportados al plenario. La existencia de los errores, sobre los que, con un evidente propósito de reconducir la cuestión a la forma por la defensa planteada, giró el grueso de los debates, permitidos por el Tribunal en aras a garantizar el derecho de defensa en una generosa interpretación, no se cuestiona; los propios agentes instructores -P.L. NUM013 y P.L. NUM014 - asumen sus equivocaciones ofreciendo, en su declaración, elementos que razonablemente permiten, desde una perspectiva flexible, entender su existencia, tales como la escasez de efectivos en la época de los hechos, las divergencias en torno a la consideración de los hechos como atropello o accidente, la escasa habilidad para manejar un teclado con el consiguiente baile de cifras, la confusión en la utilización de las plantillas..., en fin una concatenación de circunstancias adversas , como bien tuvo ocasión de manifestar en su declaración Evelio , Secretaria del Expediente Reservado tramitado por el Ayuntamiento de Oviedo, aportado como pieza separada a la causa. Ahora bien lo que no resulta admisible es que tales errores justifiquen la actuación que el acusado dice haber desarrollado, esto es proceder al archivo del atestado para su pase a diligencias de prevención y ello en primer término porque contraviene la Ley, no corresponde a la policía, sino al juez, en su caso, la determinación del alcance de tales irregularidades y los medios a subvenir a tal situación, que en ningún caso pasaría por dejar de perseguir unos hechos que revisten apariencia delictiva como así acaeció en el supuesto de autos, de lo que necesariamente tenía que ser consciente el acusado no solamente por su dilatada experiencia profesional como Jefe de la Policía Local de Oviedo, sino también por su cualificación de abogado no ejerciente, consciencia que se manifiesta meridianamente en su sorpresiva invocación a la consulta por él realizada al Fiscal Superior en un intento, baldío dada la inverosimilitud de su planteamiento, de trasladar a una persona fallecida la responsabilidad de la autoría intelectual de los hechos de los que el acusado, en cualquier caso, sería cooperador necesario; en segundo término, porque resultan del todo punto coincidentes las declaraciones de los agentes policiales que depusieron en autos que la existencia de errores en la elaboración de un atestado, se subsanan a través de la correspondiente diligencia de corrección, pero que en ningún caso determinan el archivo del atestado ,así lo manifiestan no solo los agentes nº NUM013 y NUM014 en los término anteriormente descritos, sino también Roman -subinspector del grupo B/ de la Policía Local-, y el P.L NUM015 , jefe de la Unidad de Policía Judicial y finalmente porque resulta llamativo que, siendo tan grave el alcance de los errores consignados que motivó una medida tan radical como la adoptada y ello en aras a salvaguardar, según invoca, el correcto funcionamiento del servicio prestado por el Cuerpo de la Policía Local, no se haya abierto por el acusado, con anterioridad a la incoación de las diligencias de investigación de Fiscalía o la interposición de la querella -28 de mayo de 2012- que ahora nos ocupa, ningún procedimiento destinado a la depuración de las potenciales responsabilidades de los agentes implicados, constando únicamente el procedimiento de información reservada unida a la causa, que se incoa el 13 de junio de 2012 por Decreto del Alcalde Oviedo y en el que figura como antecedente, el escrito del Secretario General del SIPLA de fecha 1 de junio de 2012, comunicando presuntas infracciones, según es de ver al folio 1 de dicho expediente.

Por su parte, no aparece acreditado que la ya tan mentada diligencia de archivo y transformación a diligencias de prevención se haya llevado a efecto en el mes de enero de 2012, como así sostiene el acusado, para dotar de mayor verosimilitud a su tesis. La documental unida a la causa permite determinar que por Decreto de Fiscalía, datado el 14 de junio de 2014 -obrante al folio 93 de la causa-, se acordó, en el seno de las reseñadas Diligencias de Investigación, que por la Policía Local se informara ante qué Juzgado de Instrucción de Oviedo se presentó el atestado NUM003 y se remitiera copia certificada del acuse de recibo de haber sido presentado dicho atestado en el Juzgado correspondiente, resultando cumplimentado, adjuntando al informe cursado -folios a 95 a 98 de la causa- una diligencia de archivo -folio 101 de la causa-, foliada al nº 1, sin fecha y firmada por el acusado en la que hace constar que por considerarse insalvables las irregularidades cometidas en el atestado de referencia se procede a su archivo, determinando 'la continuación, por la vía administrativa, la tramitación de las infracciones de tráfico que pudiera haber cometido el conductor implicado'. Reclamado posteriormente, en el seno de la instrucción de la causa que ahora nos ocupa, el expediente administrativo de referencia, se remite e incorpora a la causa -folios 163 a 165-, constatándose que aparece integrado por cuatro folios: al número 1 el boletín de denuncia extendido el día 13 de enero de 2012 por el agente NUM006 ; al folio 2 la copia de la 'Diligencia de Archivo ' sin fecha, del atestado NUM003 ; al folio 3 la liquidación de tasas, por importe de 159.90 euros, de fecha 19 de enero de 2012 junto con un parte de régimen interior, de la misma fecha, firmado por el agente NUM007 dejando constancia de haberse recibido la orden del Comisario Principal de devolución de la furgoneta y al folio 4 la liquidación, por importe de 500 euros, de la sanción impuesta a Edmundo , de fecha 4 de junio de 2012. Resulta así que en el expediente administrativo no consta, un dato de tan vital importancia, como la fecha en que se acordó y extendió la ya tan mentada diligencia de archivo base de la transformación a diligencias de prevención, que aparece firmada por el acusado, quien en el plenario a las preguntas que le son formuladas sobre tal cuestión, nada concreta al respecto incurriendo en evasivas, manifestando incluso, no recordar, por carecer de importancia, si por mediación del oficial Secades solicitó a Gayol, jefe de servicio de la Policía Judicial, la firma de dicha diligencia; tal constatación en unión del dato objetivo representado por la fecha en que el conductor implicado abona la sanción impuesta en vía administrativa , que según es de ver al folio 166 se verifica el día 4 de junio de 2012, junto con lo manifestado por Ángel , Intendente de la Policía Local, que en el ejercicio de su competencia, llevó a efecto la incoación del expediente administrativo por la infracción descrita en el boletín de denuncia contra aquél, acordando la suspensión hasta que por el Juzgado se determinara lo procedente, precisando, a las preguntas que le fueron formuladas, que tal suspensión se levantó en el mes de Junio, tras haber mantenido una reunión con el Concejal del Ayuntamiento, encargado de la instrucción de la información reservada, permite concluir que la diligencia de archivo fue extendida, no en el mes de enero, sino por el contrario muy posteriormente, una vez que se hiciera eco la prensa y se pusiera en marcha los mecanismos oficiales para investigar lo sucedido, creando así 'una apariencia formal' como si de un expediente administrativo se tratara, para dotar de cobertura legal a la conducta desplegada por el acusado, pues no se comprende que acordada la suspensión del expediente sancionador en enero de 2012, no se alzara hasta el mes de junio, cuando supuestamente, según mantiene el acusado, el atestado había sido transformado a diligencias a prevención en aquella fecha-enero-,quedando así expedita la vía administrativa, de cuya estricta observancia y cumplimentación se había constituido como garante el acusado, en su condición de Jefe de la Policía Local, hasta el punto de ser esa razón la que determinó su conducta, según alega en su descargo.

De lo expuesto se infiere que no se acudió al recurso de diligencias a prevención sino hasta el momento en que se iniciaron las investigaciones oficiales al respecto, permaneciendo hasta ese momento el atestado NUM003 en ignorado paradero y ello por la acción consciente y voluntaria del acusado tendente a impedir que dicho atestado surtiera sus efectos, quien para completar la dinámica comisiva, ordenó a uno de los oficiales a su mando, que procediera a la corrección por tipex, de las menciones que en relación al hecho se contenía en el libro registro de accidentes y alcoholemia, de tal manera que desapareció de su anotación las referencia al delito contra la seguridad vial, a la negativa a la prueba de alcohol, al nombre y apellidos del conductor implicado y a la situación de detenido , que inicialmente constaban. Con tales antecedentes, resulta incontestable que la intención que presidía su actuar, no era salvaguardar el adecuado y correcto funcionamiento del servicio público prestado por la Policía local de Oviedo, como pretende dar a entender, por cuanto las distintas secuencias que integran la dinámica desarrollada, reflejan claramente su incidencia y proyección en sentido antitético, patentizándose, por el contrario, lo doloso de su conducta al dejar de promover, con plena conciencia y voluntariedad, la persecución de los delitos contra la seguridad vial, auxiliando al conductor implicado a eludir la investigación judicial sobre los mismos, a medio de la ocultación, entendida como acción de dificultar y dilatar indefinida y sensiblemente, la remisión del atestado de referencia, elemento imprescindible para la persecución penal de los hechos por su apariencia delictiva, impidiendo con ello que surta los fines a que corresponde a su contenido y destino. Consideraciones todas ellas, que conducen a la condena del acusado por ser acreedor del reproche penal puesto a su cargo, en los términos interesados por el Mº Fiscal.

QUINTO.-En la ejecución de los hechos, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Respecto a la individualización, de las penas a imponer por el delito de infidelidad en la custodia de documentos como medio para cometer el delito encubrimiento en concurso de normas - art. 8.3 del Cº penal - con el delito de omisión del deber de perseguir delitos, ha de acudirse a lo establecido en el art .77 del Cº penal , con arreglo al cual tratándose de un concurso medial de delitos ha de imponerse las penas de la infracción mas gravemente penada en su mitad superior, salvo que resulte más beneficioso para el reo penar las infracciones por separado. En el supuesto de autos la infracción mas gravemente penada es el delito de infidelidad en la custodia de documentos al estar previsto en el art. 413 del Cº penal , la pena de 1 a 4 años de prisión, siendo la mitad superior de dicho marco penal de 2 años, 6 meses y un día de prisión a 4 años, fijándose en dos años y siete meses la pena a imponer al acusado, que dentro de los limites señalados se considera proporcionada, por exceder escasamente del mínimo legal, en atención a las circunstancias personales del acusado y a la índole de su actuación, que ostentando la jefatura de la Policial Local de esta Capital, desplegó la conducta enjuiciada, quebrantando, con ello, gravemente la confianza que la sociedad deposita en los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado y trasladando a los funcionarios policiales bajo su mando, un modelo infractor del principio de legalidad, con notorio daño a la causa publica que desarrollan en el ámbito de prevención general y especial de los delitos.

De penarse por separado los delitos, la pena resultante superaría la anteriormente fijada, y así por el delito de infidelidad en la custodia de documentos, cuya previsión punitiva, como ya se quedó dicho, discurre entre 1 año y 4 años de prisión, la pena a imponer no debería ser inferior a dos años teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes reseñadas; por su parte el delito de encubrimiento tiene establecida pena de prisión de 6 meses a 3 años y la pena a imponer en atención a aquellas circunstancia y a la necesidad de agotar el desvalor pleno del complejo delictivo, no podría ser inferior a 1 años y 9 meses de prisión, siendo así la suma de ambas alcanzaría el total de 3 años y 9 meses de prisión, resultando por lo tanto mas favorable al condenado penar el delito más grave en su mitad superior en los términos que han quedado individualizados.

SÉPTIMO.-Procede imponer al condenado el pago de las 3/5 partes de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular, declarándose de oficio las 2/5 partes restantes correspondientes a los dos delitos de que ha sido absuelto.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Leon , como autor penalmente responsable de un delito de infidelidad en la custodia de documentos en concurso medial con un delito de encubrimiento en concurso de normas con un delito de omisión del deber de perseguir delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 2 años y 7 mesesdeprisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de multa de un año y 6 meses a razón de 8 euros-día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción que dejare de abonar y pena de inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de 5 años. Asimismo el condenado deberá abonar las tres quintas partes de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Leon del delito de prevaricación y del delito de falsedad en documento, declarando de oficio las dos quintas partes de las costas correspondientes a dichos delitos

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.