Sentencia Penal Nº 535/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 752/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0013807

Procedimiento Abreviado 752/2015 m-7

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4265/2013

SENTENCIA Nº 535/2015

Magistrados/as:

Pilar OLIVAN LACASTA (Presidenta)

Carlos MARTIN MEIZOSO

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

En Madrid, a 30 de junio de 2015

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada seguida por un delito de contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra las siguientes personas:

Emma , nacida el NUM000 de 1974, hija de Jose Augusto y Isidora , con DNI NUM001 , con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, con antecedentes penales por delito de tráfico de drogas y privada de libertad por esta causa desde el día de su detención hasta el día 28 de octubre de 2013.

Donato , nacido el día NUM003 de 1991, hijo de Florencio y Emma , con DNI NUM004 , con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, sin antecedentes penales, ha estado privado de libertad el tiempo de su detención.

Esmeralda , nacida el NUM005 de 1992, hija de Prudencio y Lina , con DNI NUM006 , con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, sin antecedentes penales, ha estado privada de libertad por esta causa durante el tiempo de su detención.

Los tres acusados han estado asistidos por la letrada Doña Raquel Peña Peña y representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Aparicio Urcia.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral, celebrado los pasados días 24 y 25 de junio, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración de los siguientes testigos: Policías Nacionales nº NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 , así como la declaración de Adolfo , Blas , David y Carmela , y la documental.

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368, párrafo 1º, CP relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, imputando los hechos en concepto de autores a los tres acusados, Emma , Donato y Esmeralda , concurriendo en la primera de ellas la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , solicitando para ésta la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 956,43 euros y pago de costas, y para Donato y Esmeralda la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 956,43 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de costas y comiso del dinero, de los efectos y de la sustancia ocupada, a la que se le dará el destino legamente previsto en los artículos 127 y 374 CP y 388 LECrim .

III.La defensa solicitó la libre absolución de los tres acusados y subsidiariamente que se le aplique a Emma la atenuación específica del párrafo segundo del articulo 368.2 CP y a Jose Augusto y Esmeralda se les considere cómplices del delito.

Emma , condenada en sentencia firme de fecha 27-9-2011, dictada por la Sección 16ª de esta Audiencia , como autora de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, y su hijo Donato , así como la esposa de éste, Esmeralda , ocupaban la vivienda sita en la parcela de la DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, estando dividida la citada vivienda en tres compartimentos con puertas distintas de acceso a la calle: en el lado izquierdo vivían Emma y sus hijos menores de edad, el centro estaba ocupado por un habitáculo donde no residía nadie con carácter permanente y el lado derecho era ocupado por Donato y Esmeralda y sus dos hijas de corta edad.

En el mes de octubre del año 2013 se inició una vigilancia por parte de efectivos de la Policía Judicial de la Comisaria de Villa de Vallecas para averiguar si en dicha parcela se vendían sustancias estupefacientes.

Como consecuencia de dicho dispositivo de vigilancia, fueron interceptados diversos compradores tras haber adquirido la sustancia estupefaciente:

a) El día 7 de octubre de 2013 fueron intervenidas a Adolfo una bolsita de plástico que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser 0,06 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 78% y un valor en el mercado de 6,98 euros y a su acompañante, Alonso , una bolsita de plástico que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser 0,1 gramo que contenía un 41,8% de cocaína y un 5,6% de heroína, con un valor en el mercado de 6,23 euros.

b) El día 9 de octubre de 2013, fueron intervenidas a Daniel una bolsita de plástico con una sustancia en el interior, que debidamente analizada resulto ser 0,14 gramos que contenía un 7% de heroína y un 18% de cocaína, y un valor en el mercado de 3,76 euros y a Blas , que le acompañaba en ese momento, una bolsita de plástico con una sustancia en el interior que debidamente analizada resultó ser 0,11 gramos de heroína con una pureza del 12,2 % y un valor en el mercado de 2,73 euros.

c) El día 14 de octubre de 2013, fueron intervenidas a David una bolsita de plástico que contenía una sustancia que resultó ser 0,09 gramos de cocaína con una pureza de 19,4% y un valor en el mercado de 2,60 euros y a su acompañante, Carmela , una bolsita de plástico con una sustancia que debidamente analizada resultó ser 0,18 gramos de cocaína, con una pureza del 54,2 % y un valor en el mercado de 14,54 euros.

Practicada diligencia de entrada y registro el día 15 de octubre de 2013, tanto en el lado izquierdo como en el derecho de la vivienda del nº NUM002 de la DIRECCION000 de Madrid, fueron localizados en el lado izquierdo, ocupado por Emma , cinco bloques blancos en el fregadero de la cocina de una sustancia que resultó ser 3,664 gramos de cocaína con una pureza del 35,6%, lo que arroja una cantidad neta de 1,3043 gramos y un valor en el mercado de 184,49 euros; cuatro bloques pequeños, en uno de los armarios de la cocina, de una sustancia marrón que resultó ser 1,564 gramos de heroína, con una pureza del 13,2%, lo que supone una cantidad neta de 0,206 gramos y un valor en el mercado de 42,05 euros y una cesta de mimbre sobre el poyo de la ventada de la cocina, envuelto en plástico, con una roca de sustancia blanca de unos 10 cm, que debidamente analizada resultó ser 20,315 gramos de cocaína, con una riqueza de 1,5 %, lo que arroja una cantidad neta de 0,304 gramos, y un valor en el mercado de 45,43 euros, estando destinadas todas ellas por Emma a su venta entre terceras personas.

En el mismo lugar habitado por Emma fueron intervenidas numerosas joyas, 1.481,50 euros repartidos en numerosos billetes y moneda fraccionaria, tres balanzas de precisión marca Tanita, recortes y bolsitas de plástico, así como un rollo de papel de aluminio, estando situada una mesa al lado de la ventana, protegida con un reja, que daba al habitáculo central.

En el lado derecho de la vivienda, ocupado por Jose Augusto y Esmeralda y sus hijos menores, fueron hallados 120 euros, un cuchillo de grandes dimensiones y un arma de fogueo. No consta acreditado que estos acusados participaran en la venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, CP .

No existe duda acerca de la calificación jurídica de los hechos. El artículo 368 CP castiga cualquier acto de promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias estupefacientes entre terceros, encontrándose entre las conductas penadas la venta y la posesión destinada al tráfico.

El análisis de la sustancia intervenida, tanto a los compradores como la hallada en el domicilio de Emma , consta en los folios 243 a 245, 258 a 272, 309 a 311 de las actuaciones.

En este caso fueron interceptados diversos compradores/consumidores de cocaína y/o heroína cuando salían de comprar dichas sustancias del interior de la parcela nº NUM002 de la DIRECCION000 de Madrid. Es cierto que ninguno de los compradores que han declarado en el juicio oral han reconocido haber comprado dichas sustancias en el interior de la citada parcela o haberlo hecho a la alguna o algunas de las personas acusadas, sí han reconocido algunos que la habían adquirido en dicho poblado y otros han dicho que ya la traían anteriormente porque se la había entregado algún familiar, tal es el caso de Carmela , intentando incluso ocultar el propio consumo, cuando el mismo no es constitutivo de infracción penal.

Es lógico el comportamiento de dichos testigos pues el posible miedo a represalias por parte de los vendedores es muy superior al posible deseo de colaborar con la justicia, amén de la dependencia que estas sustancias provocan en el organismo y el miedo a verse privado de las mismas.

Así pues, teniendo en cuenta que dichas declaraciones, en la mayoría de los casos, no suele ser una prueba que aporte datos a la causa, y en este caso no ha sido una excepción, hemos de acudir a la declaración de los agentes que realizaron las vigilancias.

El sistema de vigilancias para observar a los posibles compradores, según han descrito los agentes participantes, era el siguiente: el agente nº NUM010 estaba situado en un lugar que le permitía ver el ir y venir de posibles compradores sin ser visto y, cuando observaba que salía alguno del interior de la parcela, marcaba el vehículo y demás características para que fuera interceptado a unos 200 o 300 metros por otros agentes que incautaban la sustancia a los compradores.

Han declarado tanto el agente NUM010 como el resto de agentes que incautaron la sustancia a los compradores, así el NUM008 ha dicho que su compañero marcaba los vehículos y ellos los interceptaban a unos 200 o 300 metros. El NUM010 ha ratificado que veía la entrada de los compradores en la vivienda y su salida y esta información se la proporcionaba a los agentes que estaban situados a una prudente distancia, los cuales interceptaban a los compradores que previamente él había señalado.

Es decir, que dichos compradores salían de la parcela situada en el número NUM002 de la DIRECCION000 y, a los pocos metros, se les interceptaba la droga que habían adquirido.

Además, se practicó una diligencia de entrada y registro en la citada parcela que estaba dividida en tres habitáculos, habiendo sido registrados los tres.

Los agentes que participaron en el registro que han declarado en el juicio oral han manifestado que cuando llegaron vieron a Jose Augusto y a Esmeralda en el exterior de la vivienda, que les detuvieron y Jose Augusto empezó a gritar 'cacheo, cacheo', estando cerrada la puerta de acceso a la vivienda del nº NUM002 , teniendo que utilizar los medios necesarios para proceder a su apertura y, en el interior del lugar que era ocupado por Emma y sus hijos menores, se encontraba una mesa al lado de una ventana con reja que daba al lugar que los agentes han calificado de 'fumadero', sitio al que entraban los compradores para adquirirla y/o para consumirla, lugar que han descrito de muy sucio. Al otro lado de la ventana estaba la citada mesa y entre la cocina y este lugar se encontraban restos de sustancias, los bloques descritos en los hechos probados, las básculas de precisión, los recortes de plástico y el papel de aluminio, así como las joyas y el dinero en billetes y moneda fraccionaria.

Es cierto que la cantidad hallada, tanto de heroína como de cocaína, no es elevada, se podría calificar que incluso son pequeñas cantidades para tratarse de un lugar de venta de sustancia estupefaciente, pero los restos hallados en el fregadero indican claramente que mientras los agentes intentaban penetrar en la vivienda hasta que lo lograron la persona que estaba en su interior, Emma , pudo desprenderse de parte de dicha sustancia. La existencia de las básculas de precisión, hasta un número de tres, los recortes de plástico propio de hacer bolsitas con ellos, el dinero hallado en billetes pequeños, la situación de la mesa al lado de la reja que daba al habitáculo intermedio donde acudían los compradores, todo ello son indicios suficientes para considerar que en dicho lugar se traficaba tanto con heroína como con cocaína.

Por otro lado, ninguno de los ocupantes de la vivienda ha quedado acreditado que sean consumidores de sustancia estupefaciente que permita deducir de ello que las sustancias encontradas pudieran estar destinadas a su consumo. Se ha alegado por Emma que dichas sustancias las había llevado a su domicilio un primo de su marido de nombre Edmundo , pero no ha sido aportado ni siquiera como testigo, y la otra persona que también fue localizada en dicho lugar, Ildefonso , lo fue en la zona destinada a la compra y 'fumadero', es decir, no parece que tuviera acceso a las viviendas de la parcela y, según los agentes, realizaba labores propias de 'machaca', es decir, de atracción de posibles compradores y control de éstos a cambio de una pequeña cantidad de sustancia. Dicha persona, según los agentes, sí tenía aspecto de toxicómano, pero los tres acusados han negado conocerlo y tener alguna relación con él, por lo que no es posible atribuirle la posesión de la sustancia encontrada en el domicilio, única persona sobre la que existen sospechas de que pudiera ser consumidor. Tampoco ha sido aportado al juicio oral como testigo.

Se ha solicitado por la defensa de los acusados que la sustancia encontrada a los compradores era de distinta pureza a la hallada en el domicilio de Emma y que ello es un indicio de no haberla adquirido en dicho lugar. Sin embargo, tampoco la sustancia encontrada en el citado domicilio tiene toda ella la misma pureza, pues existen purezas muy dispares, tanto en la encontrada a los compradores, como en la hallada en el domicilio, señal todo ello que la labor de corte era realizada en el interior del domicilio y dependía de la cantidad pura de sustancia que portara la 'papelina' para cobrar un precio mayor o menor o incluso proporcionarla a las personas que pudieran realizar labores de apoyo y auxilio al tráfico.

Se ha solicitado igualmente que se aplique el párrafo segundo del artículo 368 CP debido a la escasa cantidad de sustancia pura encontrada. No procede aplicar dicho párrafo pues, si bien es cierto que la cantidad neta encontrada no es elevada, sí se han encontrado otros indicios como el dinero en billetes pequeños, las balanzas de precisión, los recortes de papel, la estructura de la vivienda destinada a la venta sin entrar en contacto con los posibles compradores, etc.. de que el lugar estaba destinado a la venta de sustancia, tanto heroína como cocaína, al por menor, entre personas toxicómanas.

SEGUNDO:De los hechos declarados probados responde, en concepto de autora, Emma , al haber realizado, directa y materialmente, los hechos imputados, de acuerdo con el articulo 28.1 CP .

Los acusados son tres personas a los que se les imputa en el atestado la comisión, de común acuerdo, de un delito contra la salud pública, imputando a tanto a Jose Augusto como a Esmeralda la labor de control del acceso a la vivienda por parte de los compradores, como la vigilancia en el exterior, habiendo gritado Jose Augusto cuando llegó la policía 'cacheo, cacheo'.

Sin embargo, dicha imputación no ha quedado acreditada con las pruebas practicadas en el juicio oral.

Consta en el folio 9 de las actuaciones que los agentes nº NUM008 y NUM009 vieron en la puerta de la parcela a Jose Augusto y que el agente NUM010 observó un vehículo Citroën, bajándose del mismo el conductor, franqueándole la entrada Jose Augusto ; pero, al ser interrogados dichos agentes en el acto del juicio oral por la participación de Jose Augusto y Esmeralda , los agentes que estaban fuera del poblado han dicho que su labor de vigilancia era cruzar por delante de la vivienda, que no se paraban para no levantar sospechas y que vieron a Jose Augusto y a Esmeralda en el exterior, pero no han detallado qué labor podrían hacer de acompañar a los compradores al interior de la vivienda o de vender dicha sustancia, o de vigilancia, etc.. sino que sus declaraciones han sido poco concretas e incluso hasta contradictorias entre ellas.

El agente NUM011 , que hizo la vigilancia del 9 de octubre de 2013, ha dicho que, en un principio, vigiló la puerta y vio a Jose Augusto y a Esmeralda , pero luego ha dicho que la vivienda tenía tres puertas y que no sabe por donde entraba cada uno, no vio toxicómanos y ha vuelto a insistir que quien veía a los toxicómanos entrar en la vivienda era el NUM010 , que marcaba los vehículos y ellos los interceptaban.

El agente que realmente hacía esas labores de observación, que era el nº NUM010 , ha dicho que en la puerta unas veces estaba Jose Augusto , otras Esmeralda y otras Ildefonso , persona que no esta acusada y que parece, por dicha declaración, que su labor podría ser la misma.

E incluso, en el momento de la detención, unos agentes han sostenido que Jose Augusto y Esmeralda estaban sentados en la puerta de la parcela haciendo labores de vigilancia, pero otros han dicho que estaban a unos metros, más cercanos a la vivienda ocupada por la madre de Esmeralda .

Es decir, de dichas declaraciones prestadas por los agentes en el juicio oral no se puede deducir que Jose Augusto y Esmeralda realizaran labores de colaboración en la venta de sustancia estupefaciente que sí estimamos probada que realizaba Emma , madre del primero y suegra de la segunda, pues su posible participación en los hechos parece que no pudiera a llegar a ser distinta de la que pudo realizar Ildefonso , por más que tanto Jose Augusto como Esmeralda pertenezcan a la familia y la otra persona sea un toxicómano ajena a ella.

A todo ello hemos de unir que en la parte de vivienda que ocupaban Jose Augusto y Esmeralda no fueron encontrado más que 120 euros, un cuchillo y un arma de fogueo. Ni restos de sustancia, ni dinero en grandes cantidades, ni básculas, ni mesa situada junto a la ventana de acceso al habitáculo intermedio, nada que haga sospechar que dichas personas se podrían dedicar a la venta de sustancia, pues el hecho de residir en dicho lugar y ser el hijo y la nuera de Emma no son indicios suficientes para considerar probado que se pudieran dedicar a la venta de sustancias estupefacientes.

Que los agentes los vieran en la puerta de su vivienda no es indicio suficiente para considerar acreditado la imputación del delito de tráfico de drogas y ello porque estar en la puerta de la vivienda propia o alrededores no puede considerarse indicio de hecho ilícito alguno. Por lo demás, los agentes no han sido claros en su exposición a la hora de explicar qué labores de vigilancia o de facilitación de la venta de drogas podrían haber realizado tanto Jose Augusto como Esmeralda .

Por todo lo anterior, procede su libre absolución.

En el caso de Emma los indicios que concurren son, por el contrario, para acreditar su participación en los hechos. Ha quedado acreditado que los compradores salían de la parcela nº NUM002 después de haberla adquirido en su interior. Es cierto que Amparo no se dejaba ver, según consta en el atestado, al parecer, porque pesaba sobre ella una requisitoria dictada por esta Audiencia ya que fue condenada a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión. Pero, se encontraba en el interior de la vivienda del lado izquierdo, lugar donde fue detenida con la puerta cerrada. En dicho lugar, ocupado por ella y sus hijos menores, se encontraron todos los útiles necesarios para el 'corte', pesaje y venta de heroína y cocaína, y, además, pequeñas cantidades de las mismas.

El hallazgo de la mesa al lado de la ventana con una reja que daba al lugar por donde entraban los compradores, los restos de sustancia en el fregadero, el dinero en billetes pequeños y en moneda fraccionaria, pero en gran cantidad para el lugar donde fue hallado, las joyas, las tres básculas de precisión, es decir, no unas básculas cualquiera, sino de precisión para ajustar con exactitud la sustancia neta entregada, los cortes de plásticos necesarios para hacer las 'papelinas', etc... son indicios suficientes para considerar que en el interior de dicha vivienda se vendía tanto cocaína como heroína, y que la persona que suministraba dichas sustancias a cambio de dinero y otros objetos de valor era Emma , que era la moradora de dicho lugar y fue la persona que, cuando llegó la policía, ante los gritos de su hijo 'cacheo, cacheo', no abrió la puerta sino que permaneció en su interior hasta que los agentes lograron penetrar en la vivienda encontrando el escenario descrito por todos ellos en el acto del juicio oral.

TERCERO:Concurre en la acusada, Emma , la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP y ello porque fue condenada el 27-09-2011 a una pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, por un delito contra la salud publica, antecedente penal no cancelado, tratándose del mismo delito por el que está siendo juzgada en esta causa.

Procede imponerle la pena de cinco años de prisión pues la pena prevista en el articulo 368, párrafo primero, CP para las sustancias que causan grave daño a la salud es de tres a seis años de prisión, al aplicar una circunstancia agravante, la pena va de cuatro años y seis meses a cinco años de prisión, por lo que la pena que se considera proporcionada es de cinco años de prisión habida cuenta que, aunque no era una gran cantidad de sustancia intervenida, lo cierto es que estaba todo dispuesto para la venta, tanto de cocaína como de heroína, siendo dos sustancias que cada una por separado causa un grave daño a la salud, pero que juntas el perjuicio se multiplica, y el peligro para la salud pública en general se incrementa en gran medida, siendo vendidas en una vivienda que toda ella, según han descrito los agentes, estaba preparada para la venta de dichas sustancias. A todo ello hemos de unir que ya fue condenada por otro delito cometido en similares circunstancias, lo que no le ha impedido continuar con tan lucrativo negocio

La pena de prisión lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, se le impone la pena de multa de 637,62 euros, fijando la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de acuerdo con el artículo 53.3 CP , que establece dicha responsabilidad para las penas de multa impagadas siempre que la pena de prisión impuesta no sea superior a cinco años. En este caso la pena de prisión es de cinco años, por lo que no supera dicho límite.

La cuantía de la multa proporcional impuesta es del duplo, pues el valor de la sustancia intervenida es de 318,81 euros, considerándose dicha multa ajustada a los beneficios que la venta de las referidas sustancias deben reportar cuando se realiza con la preparación que ha quedado de manifiesto en la descripción del escenario que los agentes observaron cuando entraron en el domicilio de Emma y el dinero y joyas encontradas procedentes de dicho tráfico.

CUARTO:De acuerdo con los artículos 127 y 374 CP , y el artículo 338 LECrim , procede decretar el comiso del dinero, de los efectos y de la sustancia intervenida a los que se les dará el destino legal. El comiso abarca a las joyas intervenidas habida cuenta que no se ha acreditado por la acusada que procedan de una adquisición lícita, ni tampoco que pertenezcan a un tercero.

QUINTO:De acuerdo con el artículo 123 CP , procede imponer a Emma el pago de un tercio de las costas, declarando de oficio los dos tercios restantes.

Fallo

Condenamos a Emma como autora de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 637,62 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, abono de un tercio de las costas del proceso, y comiso de la sustancia, el dinero y los efectos intervenidos a los cuales se les dará el destino legal.

Absolvemos a Donato y a Esmeralda del delito contra la salud pública por el que venían acusados. Se declaran de oficio dos tercios de las costas.

Abónese a Emma el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.