Sentencia Penal Nº 535/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 99/2013 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00535/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968229183/968271373

N85860

N.I.G.: 30030 43 2 2008 8027129

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000099 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL MURCIA SECCION N.2

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 99/2013

ILTMO. Sr.

D.ABDON DIAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. FERNANDO FERNANDEZ ESPINAR LOPEZ

D. JAIME BARDAJI GARCIA

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA

En la ciudad de Murcia a 13 de Noviembre de 2015

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial de Murcia la causa seguida con el nº de Procedimiento Abreviado 99/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo con nº de DPA 77/2013 por delito de Estafa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal y la acusación particular personada en nombre de Bruno y Mariana , Marcial y Candelaria , Jose Pedro y Mariola y Anselmo y Adolfina , representados por el Procurador Sr. Albacete Manresa y asistidos del Letrado Sra. Lucas García y como acusados Gregoria , Genaro y Agustina , representados por el Procurador Sr. Hurtado Lopez y asistidos del Letrado Sra. Alenda García, así como Luis Francisco representado por el Procurador Sr.Artero Moreno y asistido del Letrado Sr. Fernández Salazar actuando como ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-La acusación particular personada en la causa formuló escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 , 249 y 250.1 en concurso medial con un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319 del código penal , así como constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172 del código penal , solicitando para cada uno de los acusados, por el primer delito que se califica, la aplicación de una pena de cuatro años de prisión y multa de nueve meses a razón de 30 € diarios, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de promotor y gestor durante el tiempo de condena, solicitando respecto a los acusados Gregoria y Genaro , respecto del delito de coacciones del artículo 172 del código penal que también se califica, la aplicación de una pena de multa de 11 meses a razón de 30 € diarios, solicitando en concepto de responsabilidad civil, la condena de los acusados de indemnizar conjunta y solidariamnete a los Sres. Marcial Candelaria en la suma de 139.672,05 €, a los Sres. Bruno Mariana en la suma de 201.231 ,32 € y, a los Sres. Jose Pedro y Anselmo Adolfina la suma de 122.976,95 € más los intereses legales de dichas cantidades. En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEGUNDO.-El Ministerio fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales absolutorio por estimar que los hechos relatados no son constitutivos de delito alguno, no procediendo la imposición de pena alguna sino la reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder a los denunciantes. En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.-La defensa de los acusados Gregoria , Genaro y Agustina formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas de la acusación particular solicitando la libre absolución de sus patrocinados, conclusiones que elevó a definitivas al finalizar la vista oral

CUARTO.-La defensa del acusado Luis Francisco formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas de la acusación particular solicitando la libre absolución de su patrocinado, conclusiones que elevó a definitivas al finalizar la vista oral.

PROBADO Y ASI SE DECLARAque la acusada Agustina , actuando en nombre y representación del acusado Luis Francisco y de los acusados Gregoria y Genaro , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales concertó en contrato privado de fecha 16 abril 2004 con Marcial y Candelaria la venta de una parcela de 1.638,44 m² propiedad de Gregoria y Genaro que a segregar y sobre la que Luis Francisco construiría una vivienda unifamiliar con las características que se especificaba en el anexo primero y sujeta al plano del anexo segundo por precio aplazado de 317.500 €, señalando la cláusula tercera del mencionado contrato que 'la segregación y declaración de obra nueva se otorgarán una vez que la vivienda esté terminada y entregada que haya sido resuelto el expediente urbanístico que se abrirá por parte del Ayuntamiento de Murcia, siendo esto de conformidad con los compradores y habiendo sido perfectamente informados sobre este asunto y siendo de cuenta del Sr. Luis Francisco los gastos que se deriven en defensa de la propiedad en el respectivo expediente', clausula tercera redactada también en lengua inglesa y cuya traducción al idioma español es la siguiente: 'el documento de segregación y la declaración de obra serán firmados ante Notario y una vez que la parte de infracción iniciada por el Ayuntamiento de Murcia será asumida, pagada y solucionada por el Sr. Luis Francisco , acerca de este asunto ambas partes son informadas.'

Así mismo, la acusada Agustina actuando en la misma representación indicada, con fecha 16 marzo 2004 otorgó contrato privado con Bruno y Mariana de adquisición de una parcela a segregar de 2400 m² sobre la que el acusado Luis Francisco construiría una vivienda unifamiliar con las características que se especificaban en el anexo primero y sujeta al plano del anexo segundo por precio aplazado de 367.142,85 € con la cláusula tercera antes indicada.

Así mismo, la acusada con fecha 17 mayo 2004 actuando en la misma representación concertó la adquisición por parte de Jose Pedro , Anselmo y Adolfina de una parcela de 1.560,05 m sobre la que Luis Francisco construiría una vivienda unifamiliar con las características especificadas en el anexo primero y sujeta al plano del anexo segundo por precio aplazado de 363.341 €, conteniendo la misma cláusula tercera antes indicada.

En ejecución de lo acordado se otorgaron escrituras públicas de 31 mayo y 21 junio 2004 por la que los compradores adquirieron proindiviso, en las cuotas que se indicaban, la finca rústica NUM000 del Registro de Murcia nº 7 de la Sección Sexta que hasta entonces había sido propiedad de los acusados Gregoria y Genaro y, con posterioridad, escrituras públicas otorgadas con fecha 21 junio 2005 de declaración de obra nueva en las que la acusada Agustina actuaba como mandatario verbal de los compradores, ratificando dichos adquirentes las escrituras antes dichas, mediante escrituras de ratificación de 7 de Julio de 2005 y 30 de Julio de 2004.

Las partes proindiviso adquiridas sobre las que se construyeron las viviendas unifamiliares, conforman hoy las parcelas nº NUM001 , NUM002 y NUM003 sitas en Carretera del Valle del Sol (Gea y Truyols). La construcción de dichas viviendas fue llevada a cabo por el acusado Luis Francisco como constructor. Contra la promotora de las obras Gregoria se incoaron expedientes de disciplina urbanística NUM004 , NUM005 y NUM006 del Ayuntamiento de Murcia que han sido resueltos con la imposición de multas por infracción urbanística.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa de los acusados Gregoria , Genaro y Agustina se formula cuestión previa al amparo del artículo 786.2 de la LECr por considerar que el delito de estafa objeto de calificación al amparo del artículo 131 del código penal en su redacción anterior a la reforma operada por la ley orgánica 5/2010 de 23 diciembre, vigente a la fecha de los hechos se encuentra prescrito al haber transcurrido más de tres años desde la finalización de la construcción y declaración de obra nueva y la iniciación del procedimiento criminal, mediante auto de incoación de diligencias previas de 14 julio 2008. Conviene señalar con carácter previo que el delito objeto de acusación tanto en conclusiones provisionales como en conclusiones elevadas a definitivas lo es por el delito de estafa agravada tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.1 del código penal por lo que el plazo prescriptivo no es el de tres años que señala erróneamente la parte, sino el de cinco años establecido en el artículo 131.1 del código punitivo, por lo que aún tomando las fechas de celebración y otorgamiento de los contratos privados de compraventa y construcción de viviendas obrantes a los folios 24 y siguientes, de fechas 16 abril 2004, 17 mayo 2004 y 1 de marzo de 2005, resulta evidente que el delito que se califica en ningún modo puede entenderse prescrito, pues de conformidad con lo actuado al folio 3 de la causa, la denuncia fue formulada con fecha 24 abril 2008, fue ratificada mediante comparecencia efectuada con fecha 7 octubre 2008 según obra al folio 172 de las actuaciones y, el auto que acuerda la incoación de diligencias previas es de fecha 14 julio 2008 según resulta de lo actuado a los folios 154 y 155 del Tomo I, debiendo observarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132.1, la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena', estableciendo la regla primera de dicho apartado, 'se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuye su presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito', añadiéndose en su regla segunda, 'no obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial en la que se atribuye una persona determinada su presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado denunciado o contra cualquier otra persona implicada en los hechos alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella denuncia'. En nuestro caso, la denuncia fue formulada con fecha 24 abril 2008, dictándose auto de incoación de diligencias previas con fecha 14 julio 2008, resolución judicial en la que ya se acordaba dirigir el procedimiento contra los denunciados, al acordarse la citación de los mismos a fin de recibirles declaración en calidad de imputados instruyéndoles de sus derechos contenidos en los artículos 118 y 797.1 , 3º de la LECr por lo que considera la Sala que siendo el plazo de prescripción aplicable el de cinco años y no el de tres años invocado en vía de defensa, resulta indudable que el delito de estafa agravada que se califica no estaba prescrito pues con anterioridad se había dictado resolución judicial motivada, debiendo traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 2014 que resuelve 'Ahora bien, el artículo 132.2.1 del código penal exige que tal resolución judicial sea motivada. La motivación requerida, en tanto que únicamente se contrasta con lo relatado por los querellantes en su escrito de querella ha de limitarse precisamente a eso: Un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución a los querellados que, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 885/2012 de 12 noviembre , sin que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial, carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la respuesta. Bien entendido que si tal resolución entendiera que los hechos puestos en conocimiento del juez, no son indiciariamente constitutivos de delito, no podría, claro es, tal resolución interrumpir la prescripción porque ordenaría el archivo de las actuaciones por dicha razón, suspendiéndose en virtud de tal efecto interruptor hasta que mediante el oportuno recurso, se resolviese lo procedente. El juez de instrucción, por tanto, valoró el contenido de los hechos de la denuncia, la atribución de participación de cada uno de los querellados y su aparente carácter delictivo, acordando por ello, incoar las correspondientes diligencias previas. En sentencia del Tribunal Supremo 148/2008 de 8 abril hemos dicho que se tiene por fecha para la interrupción del plazo prescriptivo la de la providencia judicial disponiendo la convocatoria para declarar como imputados de los investigados, que tendría efectos instructivos, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 80/2011 de 8 febrero , considera resolución motivada una providencia que acuerda se incoen diligencias previas contra personas determinadas. Asimismo no puede sostenerse que al tomarles declaración judicialmente y acordar la práctica de diligencias relacionadas con ellos no se hubiese dirigido el procedimiento contra los mismos, entendiendo éste en el sentido de persecución penal de los hechos investigados, pues se ha desplegado una indudable voluntad de persecución como indagación del delito en el seno de un procedimiento procesal, habiéndose interrumpido efectivamente para ellos la prescripción por tal actuación procesal ( STS 869/2005 de 1 de julio , 1208/2006 del 28 diciembre y 830/2006 de 20 julio )'. En nuestro caso, no existe duda que el plazo prescriptivo quedo interrumpido desde el dictado del auto de 14 julio 2008 que inequívocamente acordaba la citación de los hoy acusados a fin de recibirles declaración en calidad de imputados, no existiendo duda que desde dicha fecha la prescripción quedó interrumpida quedando sin efecto el tiempo transcurrido, al dirigirse el procedimiento contra ellos debiendo considerarse bastante la citación a declarar en concepto de imputados consecuente con la atribución de posibles responsabilidades en una acción delictiva, pues como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 noviembre 2014 , 'el auto pone en marcha el proceso contra determinadas personas que nominativamente designa, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado, motivación escueta e incluso por remisión a la relación circunstanciada de la querella puede ser suficiente', recibiéndoseles declaración en tal concepto con fecha 15 octubre 2008 según resulta de lo actuado a los folios 175, 179 y 183, así como en marzo del año 2009, de conformidad con lo actuado al folio 289. Cumple pues el rechazo de la cuestión previa planteada.

SEGUNDO.-Por la misma defensa se formula también, como cuestión previa, prescripción del delito contra la ordenación del territorio que se califica en concurso medial con el delito continuando de estafa al amparo del artículo 319 del código punitivo, aduciendo, en síntesis, que finalizada la construcción de la vivienda en el año 2004 y el otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva en el año 2005, ha transcurrido con creces el plazo de tres años establecido en el artículo 131.1 del código penal en su redacción vigente anterior a la reforma operada por la ley orgánica 5/ 2010 de 23 diciembre a la fecha del auto de incoación de diligencias previas de 14 julio 2008. Para la determinación del dies a quo debemos considerar que en el delito contra la ordenación del territorio que se califica, la acción típica construir o realizar una edificación ilegal, se ejecuta en un determinado lapso temporal, esto es, el tiempo en que se tarda en levantar la edificación y una vez ejecutada o concluida la obra, ésta permanece, sin necesidad de que el sujeto activo siga realizando la conducta típica. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo del 29 noviembre 2006 la consumación del delito contra la ordenación del territorio se producirá cuando finalice la obra iniciándose a partir de ese momento el plazo de prescripción. En nuestro caso la finalización de la obra debe identificarse necesariamente con la fecha de otorgamiento de las escrituras de declaración de obra nueva obrantes a los folios 589 y siguientes de fecha 7 julio 2005. Considerando que la denuncia fue formulada con fecha 24 abril 2008, en modo alguno podrá entenderse prescrito el delito contra la ordenación del territorio que se califica, pues el auto de 14 julio 2008 que acuerda la incoación de diligencias previas y la prosecución del procedimiento con citación de los denunciados en calidad de imputados produce la interrupción de la prescripción con efectos retroactivos a la fecha de la presentación de la denuncia. Cumple pues el rechazo de la cuestión previa por prescripción formulada.

TERCERO.-Por la defensa de los acusados Gregoria y Genaro se formula también al amparo del artículo 786.2 de la LECr la excepción de cosa juzgada por entender que los hechos referidos al corte de suministro eléctrico fueron juzgados en virtud de sentencia de 9 marzo 2008 dictada por el Juzgado de instrucción nº 3 de Murcia que por simple copia se acompaña al escrito de defensa a los folios 733 y siguientes de la causa. Conviene recordar que los términos del escrito de acusación en el concreto particular que se relaciona, folio 674 y 675 se dice '......es a través de los suministros de agua y luz cuando los Sres. Marcial Candelaria , Bruno Mariana , Mariola y Anselmo se percataron del engaño sufrido. Cuando toman posesión de sus casas y reclaman los contratos de agua y luz, descubren que éstos no existen ni pueden existir al no disponer las viviendas de las oportunas licencias municipales..... Sin embargo, durante este tiempo, que pensaban que estaban pagando a Genaro y a Gregoria la luz y agua de obra, descubren que en realidad, los habían conectado a sus contadores de agua y luz, de forma que no sólo no tienen posibilidad de obtener agua y luz individualizada, sino que la única opción que se les da, si quieren tener tales suministros, es comprarlos a Gregoria y Genaro ...... los propietarios de las viviendas, ante esta situación y no conformes con pagar tales cantidades de dinero, sin saber qué es lo que estaban pagando y sin tener una vivienda legal, intentan solucionar el problema de la ilegalidad de las viviendas y solicitan la licencia de primera ocupación al Ayuntamiento, obteniendo por respuesta la imposibilidad de legalizarlas. Posteriormente los propietarios han tenido que comprar generadores de energía eléctrica ' ante los cortes de luz que propiciaba Gregoria '. En relación con la excepción de cosa juzgada conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas, la sentencia 15/2002 de 28 enero que contempla el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la CE como una proyección más del mismo, 'en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho que la resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes'. La cosa juzgada exige unos elementos para poder ser apreciada, identidad subjetiva, identidad de objeto e identidad de acción, exigiendo como presupuesto indispensable que la resolución precedente que se aduce haya sido emitida por juez o tribunal al que jurisdiccionalmente y competencialmente venga asignado el conocimiento de la infracción. Los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción, ni el título por el que se acusa o el precepto en que se funda la acusación tienen trascendencia alguna, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo 2164/94 de 12 diciembre 'es indiferente la norma penal en que se funde la acusación, pues no cabe acusar después a la misma persona en otro proceso posterior, tratándose de hechos idénticos, con el pretexto de que se ejerce una acción penal diversa en tanto se acusa por delito diferente'. En nuestro caso, la acusación lo es por un delito de coacciones referido a los cortes de suministro eléctrico que de conformidad con el relato del escrito acusatorio (folio 675) se atribuyen a la acusada Gregoria , debiendo recordarse las denuncias obrantes a los folios 149 y 150 de fecha 28 marzo 2008 y siguientes en la que los afectados afirman 'son propietarios de una vivienda en la zona denominada 'Valle del sol' que compraron hace unos tres años, que como al parecer dicha vivienda carece de cédula de habitabilidad, no han podido dar de alta el fluido eléctrico y el suministro de agua. Durante ese tiempo la persona que construyó y les vendió la vivienda le facilitaba el suministro eléctrico desde otra vivienda propiedad de la denunciada anexa a un restaurante también del mismo propietario, cobrándoles el recibo posteriormente. Que en la mañana de hoy la denunciada le ha cortado la electricidad......' y que preguntada por la identidad de esta persona manifiesta que 'es Gregoria ....'. Así las cosas, no existe duda de la concurrencia de la excepción de cosa juzgada invocada, al menos, respecto de la acusada Gregoria , al resultar acreditado conforme a la documental que por simple copia se acompaña y no se impugna, sentencia del 9 septiembre 2008 dictada por el juzgado de instrucción nº 3 de Murcia (folio 733 y siguientes) en la que se absuelve a Gregoria de la falta de coacciones del artículo 620.2 del código penal de la que venía acusada, en la que se relaciona el corte de suministro irregular por una de las vendedoras Gregoria . Cumple pues, respecto a ella, la estimación de la excepción alegada.

CUARTO.-Del resultado de la prueba practicada en el acto del plenario básicamente constituida por la declaración de los acusados, testimonio ofrecido por los testigos de cargo presentados, informe pericial no impugnado y documental obrante en autos así como la presentada y admitida al inicio de la vista oral, no impugnada, consideramos según convicción expresada conforme al artículo 741 de la LECr , no ha resultado probada la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa que al amparo de los artículos 248 , 249 y 250.1 del código penal fundamenta la acusación particular en sus conclusiones definitivas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 507/2003 del 9 abril el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta o como señala la sentencia del Tribunal Supremo 57/2005 de 26 enero , 'el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada'. El Tribunal Supremo de modo constante y en materia de los llamados contratos civiles criminalizados tiene establecido que la intención de engañar debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene un carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución ( STS 1566/2004 del 26 diciembre , 1491/2004 de 22 diciembre y 57/2005 de 26 enero ). En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias ( STS 648/1998 de 12 mayo y 348/2003 de 12 marzo ), pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte el contrato en nulo y punible tal como expresa la sentencia del título supremo 384/2010 de 26 abril , o como expresa la sentencia 746/2010 de 27 julio , porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumentos simulador, contrato civil criminalizado, habiendo expresado el Tribunal Supremo en sus sentencias 1512/2004 de 27 diciembre y 1566/2004 de 26 diciembre que 'la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo civil en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate difícilmente podrá ser vehículo de criminalización no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere'.

En nuestro caso, la acusación particular fundamenta su calificación por el delito continuado de estafa en que los acusados Gregoria y Genaro en su condición de propietarios pro indiviso (respectivamente del 86% y 14%) de la parcela sita en Valle del Sol, finca registral NUM000 en ejecución de un plan preconcebido y con la cooperación necesaria de la acusada Agustina , como gestora inmobiliaria, con ánimo de ilícito enriquecimiento ofertaron a los denunciantes la compra de una parcela con vivienda, cuya construcción sería llevada a cabo por el también acusado Luis Francisco . Que con fecha 16 abril 2004 y conforme a lo documental unida los folios 24 y siguientes la acusada Agustina firma con los Sres. Marcial Candelaria un contrato de compra-venta de parcela de una extensión de 1638 m² con vivienda según anexo por importe de 317.500 € cuya segregación y declaración de obra nueva se otorgaría una vez construida la vivienda y resuelto el expediente de segregación; que el mismo día firma un contrato de compraventa con los Sres. Bruno Mariana conforme a la documental unida los folios 30 y siguientes de adquisición de una parcela de 2400 m² con vivienda según anexo por precio de 367.147,85 € y, posteriormente el 1 de marzo del 2015 adquiere una parcela de 1550 m² por precio de 72.500 €; que con fecha 17 mayo 2004 los Sres. Jose Pedro y Anselmo conforme a la documental unirá los folios 35 y siguientes adquieren una parcela de 1560,05 m² y vivienda conforme anexo por importe de 363.341 €; de los acusados procedieron a la construcción de las viviendas de nueva planta cuya descripción figuran las escrituras de declaración obra nueva, careciendo de licencia urbanística y a sabiendas de su ilegalidad; que por decreto de 17 febrero 2009 y conforme a la documental unida al folio 544 la gerencia de urbanismo establece que las viviendas no cumplen con la ordenación urbanística habiéndose declarado la imposibilidad de legalizar los actos de edificación o uso del suelo que resulten contrarios a las prescripciones del planeamiento y ordenanzas municipales; que la acusada Agustina como mandataria verbal de los compradores otorga escrituras de declaración de obra nueva, emitiéndose un certificado por el Sr. Celestino de dudosa veracidad manifestando que las construcciones datan de 1998 y cumple la normativa vigente; que de conformidad con la documental obrante al foro 545 existe Informe del servicio técnico de disciplina urbanística que en procedimiento sancionador 216/2009 establece que la obra es contraria a las prescripciones de la ordenación urbanística, expresando en cuanto a la clasificación del suelo, su calificación como suelo urbanizable sin sectorializar, Zona SP, Páramos con tolerancia de usos turísticos residenciales, expresando que las obras realizadas no cumplen parcela mínima, número de plantas y altura de cornisa, ni retranqueo a otras lindes, obrando a los folios 604 y siguientes resolución en dicho expediente de fecha 24 septiembre 2009 por la que se impone a la acusada Gregoria en su calidad de promotor una sanción de multa por importe de 96.559,06 €, así como ordenar la ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción por las obras efectuadas en contra de la ordenación urbanística aplicable, entendiendo la acusación particular en sus conclusiones concurre el engaño como elemento del tipo penal de la estafa, pues no se advirtió a los compradores de la imposibilidad de legalizar y de segregar.

Así las cosas, son los compradores Doña. Candelaria y Bruno quienes en su declaración en el plenario afirman que no sabían que la construcción era ilegal, que nadie les advirtió que podrían recibir una multa y que desconocían que la parcela que compraban no podía ser segregada. Por el contrario, la acusada Agustina afirma que se informo a los compradores que se les iba a abrir un expediente administrativo, que la cláusula tercera del contrato se dice que puede haber una sanción; que firmó como mandataria verbal de los compradores la escritura de declaración de obra nueva y que se informo a cada uno de ellos que adquirían en régimen de comunidad o proindiviso mientras las parcelas no se segregaran, afirmando, también, que las escrituras de declaración de una nueva se ratificaron por los compradores después y, en efecto, de conformidad con los contratos de compraventa suscritos obrantes a los folios 24 y siguientes, 30 y siguientes y 35 y siguientes, en todos ellos se hace constar en la cláusula tercera que 'la segregación y la declaración de obra nueva se otorgarán una vez que la vivienda esté terminada y entregada que haya sido resuelto el expediente urbanístico que se abrirá por parte del Ayuntamiento de Murcia, siendo esto de conformidad con los compradores y habiendo sido perfectamente informado sobre este asunto y siendo de cuenta del Sr. Luis Francisco los gastos que se deriven en defensa de la propiedad en el repetido expediente', cláusula que en los referidos contratos aparecía también redactada en el idioma inglés y en el que fue interesada su traducción al idioma español por la intérprete que intervenía en el acto del juicio y en la que se hizo constar expresamente bajo su firma su traducción en los términos siguientes: 'el documento de segregación y la declaración de obra serán firmados ante notario una vez que la vivienda esté acabada y entregada y una vez que la parte de infracción iniciada por el Ayuntamiento de Murcia, será asumida a nada y solucionada por el Sr. Luis Francisco , acerca de este asunto ambas partes son informadas'. Cierto es que el testigo Doña. Candelaria afirma que dicha cláusula en inglés 'no tiene sentido', señalando el testigo Bruno que no entendía la palabra 'infraction' y que solicitó aclaración en la que se le dijo que 'no se preocupara de ello, que había que pagar algún dinero por la segregación y permisos', terminando por admitir, al menos 'que entendió la palabra infraction como algo pequeño'. De cuanto antecede, no aprecia la Sala voluntad de omitir o enmascarar la verdad. Es la propia parte quien en su escrito de denuncia inicial obrante al folio 6 de la causa reconoce la conexión de una carta con el contenido de la cláusula tercera de los contratos privados de compraventa donde se establece en los términos ya señalados que 'la segregación y declaración de obra nueva se otorgarán una vez que la vivienda esté terminada y entregada, que haya sido resuelto el expediente urbanístico que se abrirá por parte del Ayuntamiento de Murcia, siendo esto de conformidad con los compradores y habiendo sido perfectamente informado sobre este asunto, siendo de cuenta del señor Luis Francisco los gastos que se deriven en defensa de la propiedad en el repetido expediente', cláusula cuyo contenido invoca nítidamente a un expediente urbanístico que se abriría por parte del Ayuntamiento de Murcia, asumiendo el contrato de compra-venta los compradores quienes mediante su firma declaran haber sido perfectamente informados sobre este asunto. A mayores, la cláusula recogida en el idioma inglés objeto de traducción por la intérprete refiere nítidamente la parte de infracción que se inicie por el Ayuntamiento de Murcia, en el bien entendido caso de que será asumida, pagada y solucionadapor el constructor, declarándose ambas partes 'informadas' 'acerca de este asunto'.Refuerza la convicción judicial en la apreciación probatoria expresada el hecho de que los compradores, aún extranjeros, no son personas sin vinculación alguna con España, ni nos encontramos ante ningún supuesto de que hubieren sido traídos a España a fin de lograr una promoción inmobiliaria, antes, al contrario, de conformidad con la documental no impugnada aportada y admitida al inicio de la vista oral, resulta acreditado la intervención de los Sres. Marcial Candelaria en la resolución de un contrato de compraventa anterior de una vivienda construida en terreno rústico porque tenía defectos constructivos aportando la parte sentencia del 10 diciembre 2004 , documental consecuente con el testimonio ofrecido en la vista oral por la compradora Candelaria en la que admite que llegó a España en el año 2002 y que había comprado otra casa antes en Cañada de San Pedro, actuando en el procedimiento de referencia su abogado Sr. Escobar Gines a fin de declarar resuelto el contrato de opción de compra del 17 diciembre 2002 en relación con la vivienda adquirida a que se refiere la sentencia antes citada y, tampoco pasa desapercibido a la Sala el testimonio ofrecido por el Sr. Bruno cuando admite que llegó a España en el año 2000, que tenía otra casa de vacaciones en Torrevieja en 'Playa Flamenca', aportándose en vía de defensa como documento nº 11 fax enviado por la acusada Agustina a quien había sido su abogado Sr. Martinez Abarca, telefax remitido con fecha 3 marzo 2004 en los que se adjuntaba el contrato de compraventa y se interesaba se comunicase cuando se pudiese efectuar la firma y efectuar el primer pago. El testigo señala preguntando ¿si hay contestación? Pero lo cierto es que dicho telefax se remite con fecha 3 marzo 2004 en fechas inmediatamente anteriores a la firma del contrato, adjuntando la defensa como documento nº 12 email de fecha 15 marzo 2004 en la que comunica Doña. Agustina al comprador 'prepararé el contrato mañana y que lo enviaré por correo, porque como te dije, se lo envié a tu abogado y sólo lo preparé en español, así que mañana preparo la versión en español e inglés y te la envío por correo'.

No se toma en consideración en la apreciación probatoria el testimonio ofrecido en la vista oral por la hija de los Sres. Bruno Mariana , dado el enfrentamiento familiar que mantiene con sus padres, admitiendo en la vista oral que en realidad 'éste juicio es de sus padres contra ella'.

A mayor abundamiento, obra a los folios 72 y siguientes escritura de compra otorgada con fecha 31 mayo 2004 de la finca descrita por la que los acusados Gregoria y Genaro venden a Marcial y Candelaria que compran y adquieren por mitad y proindiviso una cuota indivisa del 6,95%, fijándose en su estipulación cuarta las normas de extinción futura de la comunidad y regulación del condominio en el ínterin para la división material de la finca, pactos de alcance real y en los que se estipulaba en la futura división material una porción de terreno de 1638,44 metros cuadrados con especificación de sus linderos, y en cuyo otorgamiento y autorización se expresa por no conocer las partes contratantes el idioma español, está presente la intérprete designada por las mismas, la acusada Agustina y en la que se especifica ante el notario actuante 'leída esta escritura dos veces en voz alta a los comparecientes por su opción, una por mi el Notario y otra traducida al idioma de los compradores por la intérprete citada, quien asevera bajo su responsabilidad la conformidad del original español con la traducción que ha efectuado, la encuentran conformes los comparecientes y firman con la intérprete y conmigo de lo que doy fe'. A mayores, consta conforme a la documental unida a los folios 83 y siguientes la escritura del 31 mayo 2004 en la que comparece la acusada Sra. Agustina como mandataria verbal de los compradores Sres Anselmo Adolfina y Sres. Mariola Jose Pedro , en la que compran y adquieren por cuartas partes indivisas una cuota indivisa de la finca descrita del 6,62%, fijándose en su estipulación cuarta las normas de extinción futura de la comunidad y la regulación del condominio en el interin en los mismos términos a los que se hace alusión en la escritura anterior. Obran además a los folios 104 y siguientes las escrituras de declaración de obra nueva de 21 junio 2005 y de 7 julio 2005 en la que la compareciente, la acusada Agustina interviene en nombre y representación en cada una de ellas como mandataria verbal de los compradores, resultando acreditado que aquellas escrituras de compra-venta y de declaración de obra nueva fueron expresamente ratificadas por los compradores hoy denunciantes conforme a la documental aportada y admitida al inicio de la vista oral como documentos nº 2 y 14, escrituras de ratificación otorgadas por el Sr. Bruno y su esposa de fecha 7 julio 2005, otorgadas por los Sres. Marcial Candelaria de la misma fecha, 7 julio 2005, en la que 'aceptan y ratifican en todos sus términos'la referida escritura otorgada ante el mismo notario el día 21 junio 2005, resultando igualmente acreditado que los compradores Sres. Mariola Jose Pedro y Anselmo Adolfina fecha 30 julio 2004 ratifican ante un notario británico que ejerce sus funciones en BP Spanish Lawyers, la escritura de compraventa de la finca en la proporción de un 6,62% otorgada por la acusada con fecha 31 mayo 2004, 'aprobando y ratificando en todos sus términos la escritura de compraventa antes referida'.No podrá alegarse, entonces, desconocimiento de la cuota indivisa de la finca adquirida máxime cuando los adquirentes ratifican ante Notario las escrituras de compraventa y de declaración de obra nueva antes descritas. De cuanto antecede, consideramos no ha resultado debidamente acreditada la concurrencia del engaño ni la voluntad de defraudación sin que se haya producido una simulación contractual de circunstancias que no existen o disimulación de la realmente existentes, pues los denunciantes eran conocedores de la posibilidad de segregación y legalización de las fincas que tendría lugar una vez que la vivienda estuviera terminada y entregada y una vez hubiere sido resuelto el expediente urbanístico que se abriría por parte del Ayuntamiento de Murcia a que se refiere la cláusula tercera de los contratos de compraventa suscritos obrantes a los folios 24 y siguientes.

QUINTO.-No ha resultado debidamente probada, tampoco, la concurrencia del ánimo de lucro ilícito equivalente según doctrina jurisprudencial a cualquier 'ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener con la antijurídica conducta' ( STS 523/1998 de 24 marzo y 722/99 de 6 mayo ), elemento subjetivo del injusto expresamente exigido por el tipo penal en el artículo 248 del código penal , ánimo de lucro ilícito que invoca la acusación personada al confrontar el precio escriturado en los contratos de venta de parcela y promoción de vivienda, por importe respectivos de 150.800 €, 129.800 € y 144.000, con los importes efectivamente satisfechos por los compradores por más de 367.000 €, más de 317.000 € y más de 363.000 €, respectivamente. Cierto es que el informe de tasación de las 3 viviendas emitido por el perito judicial y no impugnado unido a los folios 646 y siguientes fija un valor de tasación por importe de 337.092,17 € para la vivienda NUM001 , 275.910,13 € para la vivienda NUM002 y, 262.590,28 € para la vivienda NUM003 , expresándose que 'los valores de tasación se refieren al supuesto de que fuera posible su legalización y adecuación a la normativa urbanística vigente', más dicho informe, por el contrario, contiene el cálculo del valor de reemplazamiento VRN o coste de reposición como suma de las inversiones que serían necesarias para construir otro inmueble de las mismas características, aplicando el método de coste con conceptos de repercusión del suelo, coste de construcción por contrata, gastos necesarios, coeficiente de depreciación, coste de construcción depreciado y el valor de reemplazamiento neto total expresándose que para la vivienda NUM002 dicho valor alcanza la suma de 319.894,07 €, para la vivienda NUM002 el valor de 257.182,55 € y, para la vivienda NUM002 el valor de 243.529,73 € por lo que no se estima justificado el ánimo de lucro ilícito postulado por la acusación personada, máxime cuando es el denunciado quien asumiría el pago de la multa del expediente urbanístico que se abriría por el Ayuntamiento de Murcia a que se refiere la antes dicha clausula tercera del contrato de venta y, a mayor abundamiento, no resulta discutido por las partes la construcción de las citadas viviendas a plena satisfacción de los compradores. Ilustrativo resulta el reportaje fotográfico obrante a los folios 656 y siguientes del informe pericial, así como los valores de tasación obtenidos con adicción de los correspondientes a las piscinas con inclusión de costes de acondicionamiento de parcela y pavimentación de la zona anexa a las mismas.

SEXTO.-Resultando de los informes de la Gerencia de Urbanismo la clasificación y calificación urbanística de las fincas en Valle del Sol, Gea y Truyols, como suelo urbanizable sin sectorializar, Zonificación con tolerancia de usos turísticos residenciales,deviene inaplicable el delito contra la ordenación del territorio objeto de postulación por la acusación particular al amparo del artículo 319 del código penal .

SEPTIMO.-Respecto del delito de coacciones que al amparo del artículo 172 del código penal califica la acusación particular en sus conclusiones definitivas, solicitando la aplicación de una pena a los acusados Gregoria y Genaro , nos remitimos a lo ya razonado en el fundamento tercero respecto de la apreciación de cosa juzgada en cuanto a Gregoria , procediendo dictar un pronunciamiento absolutorio respecto del coacusado Genaro al no constar en el escrito acusatorio conducta alguna atribuida al mismo respecto de los concretos hechos en que fundamenta la acusación por dicho delito, pues la atribución de conducta lo es exclusivamente respecto de la acusada Gregoria cuando el folio 675 de lo actuado refiere 'los cortes de luz que propiciaba Gregoria ', hechos que como ha quedado anteriormente expuesto fueron definitivamente juzgados por sentencia de 9 septiembre 2008 dictada por el Juzgado de instrucción nº 3 de Murcia y en los que la acusada fue absuelta.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Agustina , Gregoria , Genaro y Luis Francisco de los delitos continuado de estafa y contra la ordenación del territorio de los que vienen siendo acusados con declaración de oficio de costas procesales.

ASI MISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Genaro del delito de coacciones del que vienen siendo acusado con declaración de oficio de costas procesales apreciando respecto de la acusada Gregoria la excepción de cosa juzgada.

Notifíquese al ministerio fiscal y a las partes la presente resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4º de la LOPJ .

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.