Sentencia Penal Nº 535/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1632/2016 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.148.00.1-2016/0002233
Procedimiento sumario ordinario 1632/2016
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 3/2016
S E N T E N C I A Nº 535/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
D.JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 20 de septiembre de 2017
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 1632/2016, por el delito continuado de abusos sexuales, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4
de DIRECCION000 , seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Casiano nacido el día NUM000
de 1994, hijo de Gines y de Irene , natural de Madrid, vecino de DIRECCION002 , con D.N.I nº NUM001 ,
de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado
por la Procuradora Dª. Helena Romano Vera y defendido por el Letrado D. Eugenio Lirola Sánchez; y en el
que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 7 de septiembre de 2017, siendo Ponente
el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de: un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los artículos 183-1º-2º-3 º, y 74 del Código Penal . Del que responde en concepto de autor el procesado Casiano , sin la concu-rrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimi-nal. Solicitando se le impusiera la pena de catorce años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; y de conformidad con el artículo 192.1 la medida de libertad vigilada por el tiempo de siete años; y de conformidad con el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse a Carlos José , su domicilio, lugar de trabajo ó que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con el por cualquier medio, directo o indirecto, por tiempo de 16 años. Al pago de las costas del juicio.



SEGUNDO .- La Defensa del procesado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO .- En la tramitación de la presente causase han cumplido todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el número y complejidad de las ponencias repartidas al magistrado ponente.

II. HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO que el acusado Casiano , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en fecha no determinada de finales del año 2015 contactó a través de internet con el menor Carlos José de 14 años de edad, en cuanto nacido el NUM002 -2001, al que convenció para conocerse, tras sucesivas conversaciones por dicho medio, concertando una cita una tarde a finales del mes enero de 2016 en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 , introduciéndose ambos en el portal nº NUM003 de la citada calle, donde vive el acusado, bajando al garaje y en el baño, que se encuentra al fondo del mismo, el menor de forma voluntaria le hizo una felación al acusado. Días más tarde el acusado y el menor concertaron una nueva cita en el mismo lugar donde el menor de forma voluntaria volvió a practicar al acusado una felación en el baño del garaje.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre un menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 º, y 74 del Código Penal al concurrir en el supuesto enjuiciado todos los elementos del tipo acceso carnal por vía bucal. Así queda plenamente probado de la declaración del propio acusado quien en el acto del plenario reconoce como en días diferentes queda con el menor Carlos José ., y como en cada una de las ocasiones introduce su miembro viril en la boca del menor y éste le realiza una felación. Versión que se ve confirmada por la declaración que el menor realiza en el acto del juicio oral si bien reduce a dos las ocasiones en que contacta con el acusado y le realiza sendas felaciones. Estando plenamente probado que el menor Carlos José . al tiempo de los hechos tenía menos de 16 años de edad en cuanto nacido el NUM002 /2001 tal y como refieren en el acto del juicio el propio menor y su madre, y resulta de su NI.E.

Viniendo determinada la continuidad delictiva al estarse ante un conjunto de abusos sexuales, los dos que tienen lugar en el garaje del acusado- dejando al margen a efectos de tipificación la mantenida en el domicilio del menor al no ser objeto de acusación por el ministerio publico en sus conclusiones definitivas.-, en la que se ataca al mismo sujeto pasivo, y que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedece a un dolo único o unidad de propósito, con el aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo. A este respecto enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº28/2015, de 22 de enero ' Tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencia 275/2001, de 23 de febrero ) que la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y ello se puede afirmar en el supuesto que examinamos, aunque haya mediado una separación temporal, ya que las agresiones constituyen un proceso o desarrollo con una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, sin que pueda decirse que están completamente desconectadas las unas de las otras. Y en parecidos términos se expresa la Sentencia de esta Sala 609/2013, de 10 de julio , en la que se declara que que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178 , 179 y 180 CP ) resulta procedente aplicar el delito continuado conforme a lo prevenido por el art 74 1 º y 3º del Código Penal vigente. Se añade en esta Sentencia que en su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre )' .

Dicho lo anterior entiende este tribunal que no es de aplicación el nº2 del artículo 183 CP , pues no queda debidamente probado que el acusado empleara ningún tipo de violencia o intimidación sobre el menor para conseguir el acceso carnal. Así el menor en el acto del juicio no acierta a expresar ningún acto de violencia por parte del acusado ni siquiera intimidante por su parte, ni cuando los mismos pudieran haberse producido, no pudiendo resultar más impreciso y contradictorio al relatar la forma en que tienen lugar los encuentros con el acusado, en sus declaración vertidas en la fase de instrucción y en el plenario. Así en el acto del plenario dice que conoce al acusado en la calle, mientras que en el juzgado instructor mantiene que el primer contacto es por faccebook, le da el número de teléfono , y siguen los contactos por whatssapp, queda con él la primera tarde en una librería junto a la Guardia Civil porque no tenía nada que hacer. En el Juzgado instructor pone de manifiesto que en ese primer encuentro no existen amenazas por parte del acusado previas al acto sexual, mientras en el plenario afirma que el acusado le amenazó previamente en la calle de forma genérica con hacer daño tanto a sus padres como a su hermano pequeño. Ante la juez de Instrucción declara que existieron tres encuentros dos en el garaje y un tercero en la propia casa del menor, mientras en el plenario refiere únicamente dos encuentros negando terminantemente que hubiera un tercero en su propia casa, si bien no da explicación alguna a esta patente contradicción con su dicho en instrucción , cuando se le pone de manifiesto. Tampoco explica las razones por las que ante la juez instructora refiere que no recuerda como vuelven a contactar por segunda vez y no recuerda cual de los dos contacto con el otro, si fue él o fue el acusado, y sin embargo en el acto del plenario manifiesta que fue el acusado quien contacto con él. Si a esas contradicciones manifiestas e inexplicadas se añade que lo único datos objetivo de estos hechos son las conversaciones mantenidas por Facebook entre el acusado y el menor, y cuyas transcripciones obran a los folios nº5 á 6 de la causa, reconocidas de forma expresa en el acto del plenario por el menor, en las que no se revelan amenaza de ningún tipo, sino muy al contrario unas relaciones plenamente voluntarias que alcanzan su culmen al folio nº5 donde el menor dice a su interlocutor ' mi madre se va a ir ahora sobre y 15 '' ven y chupo un rato ' a las que tampoco da explicación el menor y que dejan claras dos cosas que ese contacto es plenamente voluntario y no tiene lugar en la casa del acusado, sino en la del propio menor, como sostiene el acusado. Todo ello lleva al tribunal a la conclusión de que en los contactos sexuales habidos entre menor y acusado fueron consentidos por aquel y si bien cuando alega de forma absolutamente genérica la existencia de una violencia o intimidación, ello puede ser perfectamente explicable en un desesperado intento de justificar ante sus progenitores lo que venía voluntariamente realizando, al ser descubierto por su madre los referidos mensajes, antes de lo cual el menor había ocultado su relación con el acusado y nada indica que fuera voluntariamente a revelarla ni a poner fin.

Se alega por el acusado en su defensa que desconocía que el menor tuviera menos de 16 años, que contacto con él a través de una página de internet llamada mil anuncios, y le dijo que tenía 16 años.

Alega en consecuencia un error de tipo sobre uno de los elemento constitutivos del delito. Sin embargo esta manifestación del acusado se encuentra carente de toda prueba pues declara en juicio el agente de la Guardia Civil NUM004 , que refiere que en la investigación contactaron con la pagina mil anuncios que les derivo a la página Pasión donde les ponen de manifiesto que no tienen referencia alguna sobre los datos facilitados(número de teléfono del menor, correo electrónico y el nombre del menor). El menor en el acto del plenario es concluyente al referir hasta en tres ocasiones que le dijo al acusado que tenía 14 años, no encontrándose razón ni motivo por el que el menor tenga que faltar a la verdad respecto de este extremo en concreto, que de nada le sirve para justificar sus actos frente a sus padres y con el que únicamente se consigue perjudicar al acusado. Finalmente resulta sorprendente la declaración del acusado quien refiere en juicio que nunca le pregunto al menor por su edad, ni sobre lo que hacía o lo que estudiaba, y eso que el menor le puso de manifiesto que no podía quedar entre semana, y ser consciente de la gran diferencia de edad, cuando consta al folio nº44como en una de las comunicaciones le dice ' eres muy pequeño para vacilarme ', lo que únicamente explica que poco le importaba las edad del menor y que ésta pudiera ser inferior a los 16 años, y con ello demostró que, al menos, le era indiferente la concurrencia de ese elemento del tipo, por lo que puede afirmarse la existencia, cuando menos de dolo eventual que excluye la posibilidad de aplicación del artículo 14 del Código Penal .

Tal y como afirma el Preámbulo de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 , en su apartado XII, se establece como novedad la elevación de la edad de consentimiento sexual a los 16 años, para equipararla con los restantes países europeos, siguiendo las recomendaciones del Comité de la Organización de Naciones Unidas sobre derechos del Niño. De esta forma la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, tal y como establece el artículo 183 quater del Código Penal al disponer que: 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. Esta regla no resulta a juicio de este Tribunal de aplicación en el presente caso en tanto la diferencia de edad entre el acusado y el menor es de cierta relevancia al tener aquel 21 años y este 14 años al tiempo de los hechos, lo que en principio, y a falta de prueba en contrario, que ni siquiera se propone, no implica por si solo un grado próximo de desarrollo o madurez, pues ni siquiera se pregunta al acusado sobre cuales puedan ser sus estudios realizados, su preparación académica, ni cual pueda ser su actividad laboral, como no existe informe pericial médico ni psicológico que atribuya al menor una madurez superior a la de su edad biológica ni al acusado inferior.



SEGUNDO. - Del referido delito de abuso sexual, es criminalmente responsable en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado el acusado Casiano , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Así queda plenamente probado por lo dicho en el fundamento anterior

TERCERO - En la realización del referido delito continuado de abuso sexual no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO .- Respecto a las penas a imponer a Casiano , siendo el delito continuado ha de imponerse la pena en su mitad superior a tenor del artículo 74 CP , y dentro de dicho grado no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior en el mínimo de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que el tribunal estima ponderada con la gravedad del hecho y las circunstancias del acusado. Igualmente procede imponer al acusado, a tenor del artículo 57 del Código Penal , la prohibición por el tiempo de 11 años de comunicarse por cualquier medio con el menor Carlos José ., y de aproximarse a su persona, su domicilio, y a cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros. Penas que se consideran ponderadas adecuadas a la gravedad de los abusos, sin que consten otras circunstancias añadidas a la de la edad del menor, ya contemplada en el tipo penal, que permitan imponer otra más grave.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Casiano , como autor criminalmente responsable un delito continuado de abuso sexual, previamente definido, sin concu-rrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena DIEZ AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición por el tiempo de once años de comunicarse por cualquier medio con a Carlos José ., y de aproximarse a su persona, su domicilio, y a cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros. Al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, estándose celebrando por este Tribunal audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.